"להפרת חובת הגילוי בשלב הטרום-חוזי עשויות להיות משמעויות מגוונות. כך, אי-גילוין של עובדות מהותיות עשוי לבוא, למשל, בגדרי העילות הנזיקיות כגון תרמית ורשלנות (סעיפים 56 ו-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בהתאמה). בהיבט החוזי, הרלוונטי לענייננו, עשוי אי-הגילוי להגיע לכדי הטעיה חוזית, או להוות הפרה של חובת תום-הלב במשא ומתן (סעיפים 12 ו-15 לחוק; ..."
מאחר שעניין אי-הגילוי נודע לגוגל רק אגב ההליכים המשפטיים דנן ולא עמד לנגד עיניה בעת משלוח ההתראות לויוה בחודש מאי 2014, נידרש למשמעותה של הפרת חובת הגילוי החוזית, בעת בחינת מכלול טענות הצדדים באשר למחלוקת בעניין השבת הכספים לויוה.
26. באשר להפרות הסכם השירות, גוגל מסרה לויוה שלוש התראות:
הראשונה, ביום 12.05.2014 בעניין הפרת מדיניות שנוגעת לגרימת הקלקות בטעות [נספח 20 ל-נ/10];
השניה, ביום 30.05.2014 בעניין "פעילות לא חוקית בחשבון AdSense ... תקנון התכנית שלנו אוסר בתכלית האיסור כל שיטה שמייצרת באופן מלאכותי קליקים או הופעות במודעות Google, משום שפעילות זו עלולה לנפח את עלויות המפרסם ..." [נספח 24 ל-נ/10];
השלישית, ביום 15.07.2014 בעניין תמונה בעלת תוכן מיני (הפרת תוכן) ובעניין שינוי התנהגות מודעה (חריגה ממספר המודעות בעמוד בודד באתר) [נספח 31 ל-נ/10].
אליבא ויוה היא טיפלה בכל ההתראות לשביעות רצונה של גוגל. הראיה לכך היא שגוגל סימנה את ההתראות בסימון "נפתר" (resolved). מכאן, שביטול הסכם השירות על ידי גוגל נעשה שלא כדין ונחשב כהפרה.
מאידך, לשיטתה של גוגל, חרף ההתראות באשר להפרות שנמסרו לויוה, היא לא פעלה להסרתן. לפיכך, לאחר ההודעה הראשונה מיום 12.05.2014, נשלחה הודעה נוספת בה התריאה גוגל על "רמה משמעותית של פעילות לא חוקית בחשבון ה - AdSense שלך", בגינה עלולה גוגל להשבית את חשבונה של ויוה. ויוה לא תיקנה את ההפרות ובעקבות זאת נשלחה התראה נוספת ב – 15.07.2014. גם לאחר מכן לא תוקנו ההפרות על ידי ויוה. יתר על כן, מערכות הניטור של גוגל זיהו שויוה מנסה לעקוף את מערכות ההגנה של גוגל. לפיכך, ביום 21.07.2014 הוחלט בגוגל לסיים את ההתקשרות עם ויוה והודעה כאמור נמסרה לה.
27. בחינת ההודעות באשר להפרת הסכם השירות מלמדת כי טענותיה של גוגל כלפי ויוה נגעו הן לעניין ההקלקות (הפרת מדיניות בעניין תנועה והקלקות), הן לעניין הצבת תמונות בעלות תוכן מיני (הפרת תוכן) והן בעניין מודעות רבות בעמוד (הפרת מדיניות).
נבחן אפוא, האם יש ממש בטענותיה של גוגל בעניין ההפרות ואם אכן ההפרות תוקנו או נפתרו, כפי שטענה ויוה.
28. בראש ובראש, נידרש לסוגיית ההפרה הנטענת בעניין התנועה וההקלקות.
באשר לסוגיה זו הכחישה ויוה נמרצות את טענת גוגל כי הפרה את הוראות הסכם השירות, לרבות בעניין התנועה וההקלקות. כעולה מתצהירו של מר אבידר, מי שהיה הגורם שהופקד על הפן הטכנולוגי בויוה, הוא הונחה על ידי פרופ' דקל "כי על ויוה לעמוד בכל הנחיות ה – policy של גוגל, קטנה כגדולה...". מר אבידר, לגרסתו, הקפיד על ביצוע ההנחיה [סעיף 12 ל-ת/3]. דברים דומים עלו גם מתצהירו של פרופ' דקל [סעיף 14 ל-ת/4].
29. מר קים, שהעיד על עצמו כי הוא "מוביל קבוצת אנליסטים החוקרים ונוקטים בפעולות אכיפה במידת הצורך ביחס לפעילות בלתי תקפה או מטעמה המתבצעת ברשת המודעות של גוגל", הציג בתצהירו את השתלשלות העניינים.
לגרסתו, זמן קצר לאחר שהצטרפה ויוה ל – AdSense החלו להגיע תלונות של מפרסמים לגוגל. לפיכך, ערכה גוגל חקירה של האתר. ממצאי חקירה לימדו על כך שקיימות הקלקות וצפיות שאינן מתאימות לפרופיל התנהגות של גולש רגיל. בנוסף, גוגל הבחינה בשיעור חריג של הקלקות ביחס לשיעור הצגת המודעה (Click Through Rate-CTR). לגרסתו של קים, בנוסף לחקירת איכות התנועה זוהתה באתר גם הפרת מדיניות – מודעות שמוקמו באופן בולט ומעל כפתורי הניווט לעמוד הבא ובכך גרמו להקלקות שגויות [סעיפים 52-43 ל-נ/10].
30. לאחר ששקלתי את גרסאות הצדדים וטענותיהם, אני רואה לנכון להעדיף את עמדתה של גוגל לפיה ויוה אכן הפרה את הסכם השירות בכך שהאתר שהיה בבעלותה ותחת פיקוחה יצר מניפולציות בתנועה ובהקלקות שבאתר. לכך חמישה טעמים.
ראשית, גוגל צירפה למוצגיה תכתובות פנימיות של צוותי השירות שלה וכן פניות של מפרסמים, מהן עולות תלונות חוזרות ונשנות שעניינן שיעור בלתי מוסבר של הקלקות באתר: תלונה מיום 11.02.2014 באשר לשיעור 18% של CTR ובאשר לתנודתיות חריגה בשיעור ה – CTR בשבוע שבין סוף ינואר לבין ראשית פברואר [נספח 12 ל-נ/10]; תלונה מיום 27.02.2014 באשר לשיעור בלתי מוסבר של CTR בחודשים ינואר-פברואר בשנת 2014. עם זאת ייאמר כי בחינת התלונה לא לימדה על ממצאים לחובתה של ויוה [נספח 14 ל-נ/10]; תלונה מיום 31.03.2014, באשר לגידול בשיעור ההקלקות באתר המפרסם בתקופה שבין ינואר 2014 לבין מרץ 2014. ממצאי החקירה לימדו על היקף גדול של הקלקות לא חוקיות שסוננו על ידי מערכותיה של גוגל. החוקר מטעמה של גוגל ייחס זאת לאופיו החברתי של האתר, קרי – בשלב זה גוגל טרם הגיע למסקנה כי הפעילות המפרה היא תולדה של פעילות טכנולוגית של ויוה [נספח 15 ל-נ/10]; תלונה מיום 22.04.2014 באשר לחודש שקדם למועד התלונה. התלונה מכוונת כנגד האתר והכתבה "תשעה אנשים שלא תאמין בקיומם" (להלן – תשעה אנשים). התלונה כללה הפנייה לכניסות חשודות לאתר המפרסם [נספח 16 ל-נ/10]; תלונה מיום 02.05.2014 באשר להקלקות לא תקיפות. מרביתן המכרעת של ההפניות הן מהאתר (וירליוס) [נספח 17 ל-נ/10]. תלונה נוספת מיום 08.05.20154 נוגעת להפרת מדיניותה של גוגל במובן זה שמודעות באתר לא סומנו בבירור, דבר שגרם להקלקות בשיעור חריג של 21.14% CTR [נספח 19 ל-נ/10].
לא נעלמה מעיני טענתה של ויוה כי מדובר בשיעור זניח של תלונות בהשוואה להיקף החשיפה של האתר. ספק בעיני אם מהבחינה הרעיונית יש ממש בטיעון שכזה, בהינתן כי הגשת תלונה לגוגל כרוכה בפרוצדורה מיוחדת ובידע שספק אם הוא נחלת הכלל, מה גם שההיקף הכספי של הזיכויים בגין תלונות מוצדקות אינו גבוה באופן יחסי (בהנחה שעסקינן במפרסמים קטנים). כך או כך, לא ניתן להתעלם מתלונות אלה, שנערכו בזמן אמת והצביעו על מאפיין דומה – שיעור CTR חריג ובלתי מוסבר, שמיוחס להקלקות בלתי אותנטיות.
שנית, מר קים, שמשמש כראש צוות אנליסטים, מסר את העדות המרכזית מטעמה של גוגל במשפט. בחקירה שכנגד הוברר כי מר קים משמש למעשה כמנהל צוות האנליסטים של גוגל. צוות זה מופקד על ניטור תנועה לא חוקית והקלקות בלתי חוקיות בפלטפורמה. לגרסתו של מר קים, הפרות התנועה וההקלקות הן הסיבה המכרעת בגינה הושעתה פעילותה של ויוה משירות ה – AdSense [פר' עמ' 119, ש' 3-1]. גרסתו של מר קים לא התערערה בחקירה הנגדית. וכך עלו הדברים בעדותו לפניי:
"... הצוות שלי ואנחנו מומחים בזה. אנחנו חוקרים מהן ההקלקות הלא חוקיות על כל מו"ל. ייתכן שלמרבית המו"ל יש איזושהי תנועה לא חוקית, אבל אנחנו מזהירים וסוגרים חשבונות כאשר הרמות האלה חמורות [...] אנחנו בודקים 100 אותות שונים, זה לא דבר אחד. זה תלוי בהקשר אם רואים שכל האותות מצביעים על שחקן רע שמנסה לעקוף את השיטה אנחנו נותנים זיכוי למפרסמים, מזהירים את המו"ל ובסופו של דבר סוגרים את החשבון [...], אבל במקרה הזה אני אישית בחנתי את זה מספר פעמים ומספר אנליסטים בחנו את זה ובמקרה הזה הגענו להחלטה נכונה"
[פר' עמ' 127, ש' 29-23; עמ' 128, ש' 10-9]
שלישית, לתצהירו של מר קים צורפו תכתובות פנימיות של צוותי השירות של גוגל. תכתובות אלה נערכו בזמן אמת בעת שההליך המשפטי לא היה באופק. מהתכתובות עולה כי בעקבות התלונות שהגישו מפרסמים נערכו בדיקות ובירורים על ידי האנליסטים של גוגל. בעקבות התלונה מיום 27.02.2014 נערכה חקירה לפיה לא נמצאו הקלקות בלתי תקפות [נספח 14 ל-נ/10]. עם זאת, בחקירה לגבי תלונה מיום 31.03.2014 נמצא שעיקר ההקלקות נוצרו באתר של ויוה. על פי ממצאי הבדיקה נמצא שיעור גבוה יחסית של הקלקות בלתי תקפות, של כ – 25% (ממוצע מעוגל). על פי החקירה שנערכה מערכותיה של גוגל הצליחו לסנן הקלקות אלה [נספח 15 ל-נ/10]. בחקירה שנערכה בהמשך לתלונה מראשית חודש מאי נמצאו הקלקלות וצפיות מסוימות שאינן תואמות את התנהגותו הרגילה של הגולש (user). לנוכח ממצאי החקירה השיבה גוגל תשעה דולר למפרסם בגין הקלקות שגויות [נספח 17 ל-נ/10]. ביום 07.05.2014 נערכה פנייה של צוות האנליסטים בגוגל אל אורן לפקוביץ', מנהל הלקוחות בישראל, ובה הוא עודכן באופן אוטומטי כי האתר נמצא מפר את תנאי הסכם השירות. על פי ההודעה, ההפרות מתייחסות להקלקות בלתי חוקיות ((Invalid Clicks וכן מיקומים מטעים של פרסומות בסמוך לחלונית "עבור לעמוד הבא", באופן שיוצר הקלקות שווא [נספח 18 ל-נ/10]. הודעות אלה שנערכו, על פי עדותו של מר קים, כחלק מבדיקות שערך צוות האנליסטים בגוגל, מלמדות על קיומן של הפרות בזמן באמת, עוד בטרם נולד ההליך דנן. יש בתכתובות פנימיות אלה כדי לחזק מאוד את גרסתו של מר קים לפניי.
רביעית, שיעור ה – CTR בתקופה שעד למשלוח ההתראה הראשונה של גוגל אל ויוה, עמד על כ – 4.7% בממוצע [סעיף 44 (ג) לחוות דעת סבר ת/2; סעיף 34 לתצהירו של פרופ' דקל ת/4; מסמך מס' 209 למסמכי גוגל]. מדובר בנתון אמפירי שאינו שנוי במחלוקת במשפט. נתון סטטיסטי זה מלמד על כך שמתוך כל 1,000 מודעות שנצפו, הוקלקו 47 מהן. לסבר את האוזן, לגרסתו של מר גולן מחברת טבולה שיעור של 0.72% הוא גבוה "אבל ממוצע לסוג התוכן הוויראלי" [פר' עמ' 40, ש' 12]. לפיכך, שיעור של 4.7% הוא שיעור גבוה מאוד של יחס חשיפה/הקלקה. יחס כה גבוה תומך בגרסתו של מר קים, בעניין הפרות תנועה והקלקות באתר. אציין כי זהו נתון ממוצע. בתלונות שהציגה גוגל מצד מפרסמים שונים היו "גלי הקלקות" באחוזים גבוהים הרבה יותר ובפרקי זמן קצרים. גם בכך יש להעיד על התנהגות בלתי סבירה של משתמשים, דבר שמחזק מאוד את טענתה הבסיסית של גוגל ליצירת מניפולציות על ההקלקות באתר.
חמישית, ייחוס הפרות של הסכם השירות לויוה היא פעולה שמנוגדת לאינטרס הכלכלי הישיר של גוגל, שהיא שותפה משמעותית לרווחיה של ויוה מהאתר. כך, על פי התנאים המסחריים של שירות ה – AdSense, גוגל זכאית לקבל 32% מהכספים שנגבו מהמפרסמים באתר בגין ההקלקות (PPC). מכאן, שהכרה בהקלקות בלתי תקיפות, משמעה גרימת הפסד ישיר לגוגל. בהינתן כי גוגל לא ידעה באותה עת על הקשר שבין איירדן לבין ויוה, ברי כי ייחוס ההפרות לויוה כמו גם השבת כספים למפרסמים היא פעולה שגורמת נזק כלכלי ישיר לגוגל. בנסיבות שכאלה, הנחת המוצא היא כי גוגל לא תמהר להטיל את האחריות להקלקות בלתי תקפות על ויוה וממילא תימנע לייחס לה הפרות, כל עוד הדבר אפשרי. ייחוס ההפרות לויוה בנסיבות שכאלה מוביל למסקנה כי עסקינן בהפרות משמעותיות, מהסוג שגוגל לא הייתה יכולה להתעלם מהן.
31. לא נעלמה מעיני עמדתו של מר סבר בחוות דעתו, לפיה האתר לא הפר את הסכם השירות. ברם, לא אוכל להעניק למסקנתו של המומחה מר סבר משקל רב.
כפי שעלה מחוות דעתו, מר סבר התבסס בעיקר על מסמכים מודפסים. עיקרם של אלה היו תדפיס עמוד הבית בכתבה תשעה אנשים ומסמכים שהעבירה גוגל במסגרת ההליכים המקדמיים [ראו סעיפים 3-1 לחוות הדעת ת/2].
בחקירה שכנגד התברר כי מר סבר התבסס על מידע שהעביר לו בא כוחה של ויוה. מר סבר לא בחן את האתר "בפעולה", אלא הסתמך על התדפיסים שהועברו לו. מבחינת האתר, היה זה דף הבית בלבד – תשעה אנשים. וכך עלו הדברים בעדותו לפניי:
"ש. כשכתבת את חוות הדעת לא ראית את אתר וירליוס פועל ברשת בזמן אמת?
ת. ביקשתי לראות את אתר וירליוס פועל בזמן אמת, האתר לא היה באוויר בזמן שקיבלתי את החומרים וביקשתי לראות תדפיסים וביססתי את זה לפי הניסיון שלי. לא ראיתי את האתר לייב כי הוא לא היה און ליין.
ש. מתשובתך הבנתי שביקשת גם לראות אם לא לייב, ביקשת לראות גיבוי, עמודים ואתה אומר לא קיבלתי, קיבלתי מה שצירפתי לחוות הדעת אבל את כל האתר לא קיבלתי.
ת. על מנת לבסס את חוות דעתי ביקשתי לראות מוצר חי, ברגע שלא קיבלתי שאלתי אם יש גיבוי ונאמר לי שאין גיבוי ולכן נשענתי על החומרים שעמדו לרשותי, תדפיסים וכתבות של האתר. אני יכול להקיש על איך האתר עובד על פי המראה שלו."
[פר' עמ' 42, ש' 20-12]
בחקירה שכנגד אף התברר כי לא היו בידי מר סבר אמצעי עזר נוספים בכדי לבסס את מסקנתו שנתוני האתר לא משקפים פרקטיקה פסולה שנועדה ליזום או לעודד קליקים בלתי תקפים. כך, מר סבר לא התבסס על דוחות תוכן של ויוה. מר סבר לא בחן את עיצוב האתר (מסמכי LayOut) ולא ראיין את מר אבידר וממילא לא בחן את התוכנה או הידע הטכנולוגי בו נעשה שימוש לצורך הפעלת האתר. כתוצאה מפרקטיקה פסולה זו, לא עלה בידי מר סבר לספק תשובות של ממש לנתוני ה – CPR הגבוהים שאפיינו את האתר עד לאמצע חודש מאי 2014. וכך עלו הדברים בחקירתו לפניי:
"ש. תסתכל בסעיף 17 לתצהיר דקל. האתר קנה 55 מיליון גולשים. הוא מדבר על ייבוא וייצוא. האתר ייבא 55 מיליון גולשים וייצא 10 מיליון גולשים, זאת אומרת 18% מהגולשים הקליקו על פרסומת גוגל כשהיו באתר וירליוס. אתה מסכים איתי שזה נתון גבוה ביותר?
ת. זה נתון טוב.
ש. אתה יודע איך הם עשו את זה?
ת. אני יכול לשער. מכיוון ולא ראיתי את האתר הפיזית אני יכול לשער לפי החומרים שקיבלתי."
[פר' עמ' 51, ש' 18-12]
הנה-כי-כן, חוות דעתו של מר סבר התבססה על תדפיסים חלקיים בלבד ועל השערות, במקום שתהא מבוססת על אנליזה שנערכת לאתר פעיל. למעשה, כל שיש בחוות הדעת הן השערות וסברות מדוע התלונות שעולות ממסמכי גוגל, אינן מלמדות על התמונה המלאה. אולם, חוות הדעת, באופן בו ניתנה, אינה מפריכה את התלונות לגופן וממילא אינה מפריכה את הראיות שסיפקה גוגל באשר להפרות של הסכם השירות על ידי ויוה.