אולם, בענייננו קיימות נסיבות שונות.
ראשית, אין עסקינן בחוזה צרכני, אלא בחוזה בין שני גופים מסחריים שמבקשים להשיא את רווחיהם, תוך שמירה על מערכת כללים מסוימת (הגם שקיים ביניהם פער כוחות מובהק).
שנית, הסכם השירות שנערך בין גוגל לבין ויוה, קרוב יותר להסכם מתמשך למתן שירותים מאשר להסכם מכר. מערכת חוזית זו שונה מאוד מאותם חוזים מקוונים לרכישת תוכנה או מוצר שנעשים לרוב באופן ארעי או חד פעמי, עליהם נסב מאמרם של בכר וז'רסקי.
שלישית, נוכחנו בעניין פייסבוק כי בית המשפט העליון ראה לנכון להתערב בתניה מקפחת של תאגיד גלובאלי, שעה שמדובר בהסכם שירות מקוון. לפיכך, אינני רואה מניעה עקרונית מלהתערב בהוראת סעיף 10 סיפא ל – TOS במקרה דנן. זה המקום לציין כי הודעה בעניין זה הובאה לעיון באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים האחידים. אולם, הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים הודיעו לבית המשפט כי "אין מקום למסור תגובה בהליך זה".
55. לפיכך, על יסוד הטעמים אותם סקרתי לעיל ומכוח סמכותי לפי סעיפים 3 ו - 19 לחוק החוזים האחידים, אני מורה על שינוי הסיפא להוראת סעיף 10 ל – TOS באופן הבא:
"במידה ונסיים את ההסכם בשל הפרה
מצדך או בשל פעילות לא חוקית, אנו רשאים לנכות את הסכומים שטרם שולמו או לבצע החזר חיוב בחשבונך, בשיעור של 40% מהיתרה או פי 5 מהיקף התקבולים בגין הפעילות המפרה או הבלתי חוקית, על פי הגבוה מבין השניים.
הואיל וגוגל לא הניחה תשתית ראייתית מלאה באשר לסכומים שהתקבלו בחשבון ה – AdSense כתוצאה מההפרות, יש לחשב את היקף הכספים של הסנקציה על שיעור היתרה בחשבון.
בהקשר זה טענה ויוה שיתרת הזכות הבלתי משולמת במועד ביטול הסכם השירות עמדה על סך 2,524,086 ₪ [סעיפים 23-21 ל-ת/4]. לצורך חישוב היתרה ויוה הפחיתה בין סך התקבולים בגין האתר על פי תוכנת Google Analytics לבין הסכומים ששולמו לה בפועל.
מאידך, גוגל צירפה לתצהירו של מר קים את דפי החשבון של ויוה. על פי ראיות אלה והמובא בתצהירו של מר קים, יתרת הזכות עמדה על סך 1,488,282 ₪, לראשית חודש אוגוסט 2014.
במחלוקת זו אני מעדיף את עמדתה של גוגל.
ראשית, הערכתה של ויוה באשר ליתרת הזכות היא בגדר עדות סברה. היא מבוססת על שיערוך באמצעות תוכנת Google Analytics, שאינה אלא כלי עזר לבעלי אתרים ולמפרסמים. התוצאה שמתקבלת באמצעות אותה תוכנה אינה אלא הערכה בלבד. אין היא מספקת תוצאה חד ערכית באשר לסכום שנזקף בפועל לזכותה של ויוה בשירות ה – AdSense.
שנית, סכום זה אינו מתיישב עם הירידה בהכנסות שעליה הצביע פרופ' דקל, החל ממועד ההדממה משירות בחודש מאי 2014 [פר' עמ' 85, ש' 11-9].
שלישית, גוגל תמכה את גרסתו של מר קים בתדפיס העברות בנקאיות ויתרות בחשבון של ויוה. אלה הם נתונים ברורים שמלמדים על קיומה של יתרת זכות בסך 1,488,282 ₪.
56. בהינתן כי יתרת הזכות בחשבון ה – AdSense של ויוה עמדה על 1,488,282 ₪, אזי על פי הנוסח המתוקן של סעיף 10 ל – TOS גוגל רשאית לנכות בגין הפרת הסכם השירות והפעילות הבלתי תקפה באתר סך 595,313 ₪ (מעוגל). שיעור זה של חיוב אף מתיישב עם הסעדים האפשריים מכוח סעיף 12(ב) לחוק החוזים, בגין הפרת חובת הגילוי מצידה של ויוה באשר לקשריה עם איירדן, שדינה כהפרת חובת תום הלב, סוגיה עליה עמדנו לעיל בהרחבה [לעניין הפרת חובת הלב כפול יוצא מאי-גילוי עובדות ראו, לדוגמא: ע"א 9019/99 קינסטלינגר נ' אליה, פ''ד נה(3) 542, 546 (2001)). לעניין קיומה של קשת סעדים רחבה בגין הפרת חובת תום הלב, ראו: ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 15 בפסק דינו של השופט נ' הנדל והאסמכתאות הרבות שמובאות שם (פורסם בנבו, 29.01.2017)].
לפיכך, על גוגל להשיב לויוה סך 892,969 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 05.08.2014.
לא נעלמה מעיני טענתה של גוגל לפיה היא השיבה את מרביתו המכרעת של הסכום למפרסמים, כך שהתשלום ישולם למעשה מכיסה של גוגל. ברם, זוהי תוצאה מתבקשת של מי שניסח תנאי מקפח ופעל במהירות להשבת הכספים למפרסמים, מבלי להמתין להכרעת בית המשפט.
57. לא מצאתי ממש בלתי טענות הצדדים והן נידחות.
58. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה.
אני קובע כי ויוה הפרה את הסכם השירות וכי ביטול החוזה על ידי גוגל נעשה כדין. עם זאת, לנוכח היותו של סעיף 10 ל – TOS תנאי מקפח בחוזה אחיד ובהתחשב בשינוי שנערך בו, אני מחייב את גוגל להשיב לויוה סך 892,969 ₪ מתוך הסכום שניכתה מחשבונה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 05.08.2014.
לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אך גם בהתחשב בממצאים שנקבעו בפסק הדין לפיהם ויוה היא זו שהפרה את הסכם השירות, אני מחייב את גוגל בשכר טרחה ובהוצאות משפט על הצד הנמוך כפועל יוצא מחיובה בהשבה חלקית של הכספים, כדלקמן:
א. 40,000 ₪ בגין שכר טרחה באי כוחה של ויוה.
ב. מחצית אגרת בית המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
ג. סכום גלובאלי בגין הוצאות משפט, כפועל יוצא מעלות חלקית של חוות דעת המומחה, שכר העד ועלות הגשת הראיות לבית המשפט, בסך 20,000 ₪.
סכום פסק הדין ישולם בתוך 45 ימים מהיום.
ניתן היום, כ"ה אב תשע"ט, 26 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.
אורן שוורץ