44. ויוה הלינה על נטילת הכספים שנזקפו לזכותה בחשבון ה – AdSense במועד הביטול.
ויוה העריכה שהסכום שנלקח על ידי גוגל עומד על סך 2,524,086 ₪. הסכום נקבע כהפרש שבין ההערכה הכוללת של רווחי האתר על פי תוכנת Google Analytics לבין הסכומים שהועברו לויוה בגין פעילות האתר בשירות ה – AdSense. אליבא ויוה, מדובר בכספים שהתקבלו כדין בגין השכרת שטחי פרסום ללקוחות גוגל ועל כן יש להעבירם לידיה [סעיפים 23-21 ל-ת/4]. בסיכומיה הבהירה ויוה כי כספים אלה אינם נכללים תחת חובת ההשבה בעת ביטול חוזה, מאחר שאינם שקולים כנגד נזקיה של גוגל. יתר על כן, ככל שגוגל מסתמכת על סעיף בהסכם השירות שמאפשר לה שלא לשלם כספים במקרה של השעיה, אזי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות.
מנגד, על פי תצהירו של מר קים, הסכומים שעמדו לזכותה של ויוה בחשבון ה – AdSense היו סך 1,488,282 ₪ בלבד. בנסיבות שנוצרו, השיבה גוגל את הסכומים הללו למפרסמים, למעט סך 31,783 דולר שלא ניתן היה להחזירם מסיבות שונות שקשורות לחוסר יכולת לזהות את החשבון המשלם [סעיף 71 ל-נ/10]. גוגל הדגישה כי ניכוי הכספים נעשה במסגרת זכות הקיזוז שלה ואף בהתאם להוראת סעיף 10 ב – TOS. סעיף זה מקנה לגוגל את הזכות לנכות כל סכום שעמד לזכותו של בעל האתר, בנסיבות של סיום ההסכם מחמת הפרתו או בשל פעילות בלתי תקפה. זהו תנאי שקובע את התמורה הכספית והוא מנוסח בלשון ברורה ועל כן אינו בגדר תנאי מקפח. יתר על כן, התנאי אינו מקפח אף בהתחשב במכלול תנאי החוזה והנסיבות האחרות – הסכם מסחרי שנועד לשמר את כללי הפעילות בשירות ה - AdSense.
45. באשר לקיזוז הסכום שנזקף לזכותה של ויוה בחשבון ה –AdSense , חלה הוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), שקובע כי "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עיסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".
הקיזוז מכוח סעיף 53 מותר "כשמדובר בחיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה, אשר הגיע המועד לקיומם, כאשר נודעת משמעות גם לשאלות האם מדובר בחיובים בסכומים קצובים, והאם נמסרה הודעה על הקיזוז לצד שכנגד" [ע"א 1232/12 דוד צלאח ובניו בע"מ נ' עו"ד איתן ארז (בתוקף תפקידו כמפרק חברת קלרין טבריה חברה לבניין בע"מ), פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 21.01.2016)]. בע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר ומזון בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177, 180 נקבע כי "המושג 'עסקה אחת', בדיני הקיזוז, הוא מושג מסחרי. הוא בא לבטא מציאות מסחרית - משפטית של עסקה מסחרית העומדת בפני עצמה, הניתנת לניתוק מסחרי מעסקה אחרת שבין אותם צדדים, גם אם קיימת מסגרת עסקית רחבה יותר ביניהם".
ודוקו - הכלל הוא כי "טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדויק את מערכת הנתונים, אשר עליהם היא מבוססת...יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה, כדרך שמנסחים כתב-תביעה. דרישת קיזוז בעלמא ועל דרך הסתם אין בה כדי ליצור תשתית מספקת, שעליה ניתן לבסס תביעת קיזוז ..." [ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ(2) 765, 769-768 (1986). כן ראו: ע"א 544/81 קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לו(3) 518, 527-526 (1982)]. דברים אלה נקבעו באשר להליך של בקשת רשות להגן מפני תביעה בסדר דין מקוצר, אולם הם יפים גם לענייננו, היכן שנטל השכנוע הולך אחר הדין המהותי.
46. בחינת טענת הקיזוז שהועלתה מצידה של גוגל מלמדת כי היא לא עמדה בדרישות שקבועות בדין המהותי. טענת הקיזוז של גוגל הועלתה על דרך הסתם – לא הונח לה מסד ראייתי בתצהירו של מר קים, הן באשר למקור הזכות החוזית לקיזוז והן באשר לחיוב שהושת על ויוה שאותו ביקשה גוגל לקזז מחלקה של ויוה בתקבולים משירות ה – AdSense.
ויודגש – עסקינן בסכום שעמד לזכותה של ויוה בחשבון ה - AdSense בגין תקבולים ממפרסמים שכבר התקבלו עובר לביטול הסכם השירות והשעייתה של ויוה. גוגל אף לא הניחה מסד ראייתי כלשהו באשר לשאלה האם עסקינן בסכומים קצובים, האם מדובר באותה עסקה או שמא בעסקאות שונות. גוגל לא הבהירה באופן המצופה ממנה אם היא השיבה למפרסמים גם את חלקה בתקבולים בגין הזיכויים שנעשו מחשבונה של ויוה (אותם 32% שאמורים להוות את חלקה בהכנסה).
התרשמתי כי טענתה של גוגל נטענה בעלמא בלא תשתית עובדתית ומשפטית. לפיכך, אני דוחה את טענת הקיזוז שהעלתה גוגל בעניין הסכום שהתקבל בחשבונה של ויוה אצל גוגל.
47. טענתה החלופית של גוגל בעניין ניכוי התקבולים בחשבון ה- AdSenseשל ויוה התבססה על הוראות הסכם השירות - סעיף 10 סיפא של ה – TOS, שקובע בזו לשונו:
"Google רשאית לסיים את ההסכם בכל עת או להשעות את ההשתתפות של כל נכס בשירותים, מכל סיבה. במידה ונסיים את ההסכם בשל הפרה מצדך או בשל פעילות לא חוקית, אנו רשאים לנכות את הסכומים שטרם שולמו או לבצע החזר חיוב בחשבונך. במידה ותפר את ההסכם או ש – Google תשעה או תבטל את חשבונך, (1) לא תורשה ליצור חשבון חדש, וכן (2) לא תהיה רשאי ליצור רווח מתכנים במוצרים אחרים של Google"
48. הן ויוה והן גוגל לא חלקו על כך שה – TOS הוא בגדר חוזה אחיד, קרי – "חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם", כקבוע בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים.
התבססותה של גוגל על סעיף 10 ל – TOS לצורך הנחת תשתית משפטית לגיטימית לפעולת ניכוי הסכום שעמד לזכותה של ויוה בגין הצבת פרסומות גוגל באתר, מציפה במלוא עוּזה את טענתה של ויוה באשר להיותו של הסעיף תנאי מקפח בחוזה אחיד.
בהקשר זה, גוגל ביקשה להסתמך על הוראת סעיף 23(1) לחוק החוזים האחידים, שלפיו הוראות החוק לא יחולו על תנאי שקובע את התמורה הכספית שישלם לקוח או ספק בעד נושא העסקה ובלבד שהוא מנוסח בלשון ברורה.
אין בידי לקבל טענה זו.
סעיף 10 ל – TOS מקנה לגוגל זכות לנכות או לבצע החזר של יתרת הזכות שעמדה בחשבון בעל האתר. על פי לשון הסעיף, אין צורך בקשר סיבתי בין ההפרה לשיעור הניכוי, אלא די בכך שנמצא כי בעל האתר מפר את הסכם השירות או מבצע פעילות בלתי חוקית בכדי לשלול ממנו את מלוא ההכנסות שנזקפו לזכותו עד אותה עת. זוהי סנקציה משמעותית שאינה תלוית נזק ומקנה מעין "פיצוי מוסכם" בגובה יתרת הזכות האחרונה שהייתה בחשבון הספק. לא בכדי טענו באות כוחה של גוגל כי תכליתו של התנאי ליצור סנקציה אפקטיבית ולהרתיע את "השחקנים השליליים" בפלטפורמה [סעיף 134 לסיכומי גוגל]. ברם, היקפו הבלתי מוגבל של הפיצוי המוסכם, עד כדי מלוא יתרת הזכות שעומדת לרשות הספק אצל גוגל, הופכת אותו לתניית קנס (Penalty), שנפסלה אף בשיטות המשפט המקובל [להרחבה ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים-התרופות 492-491 (תשס"ט) (להלן – שלו ואדר)]. בכך יש להוות אינדיקציה ברורה להיותה של התניה מקפחת [ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 381 (1994) (להלן – לוסטהויז ושפניץ]. נסיבות אלה אף הולמות את הוראת סעיף 4(6א) לחוק החוזים האחידים שעניינו חזקת הקיפוח:
"(6א) תנאי המקנה לספק באופן בלתי סביר תרופה שאינה עומדת לו על פי דין, לרבות תנאי המתיר לספק לצרף תרופות שאין לצרפן על פי דין או תנאי הקובע פיצויים מוסכמים שאינם סבירים לטובת הספק;"
49. אני קובע אפוא, שהוראת סעיף 10 ל – TOS אינה עוסקת בעניין התמורה החוזית, אלא עניינה הוא קביעת סנקציה שמוטלת על בעל האתר שנמצא מפר את תנאי הסכם השירות - מעין פיצוי מוסכם בסכום בלתי מוגדר מראש, ששיעורו כגובה יתרת הזכות בחשבון. לנוכח הוראת סעיף
4(6א) לחוק החוזים האחידים קמה חזקה שסעיף 10 הוא בגדר תניה מקפחת. לפיכך, הנטל לסתור את חזקת הקיפוח מוטל על גוגל.
50. לשיטתה של גוגל יש לבחון את הרקע העובדתי של התנאי שבמחלוקת. הסיבה לניסוח הסעיף באופן בו נעשה הדבר הוא לצורך הגנה על "המערכת האקולוגית" מפני "שחקנים שליליים". בהיעדר סנקציה אפקטיבית שכזו, יפעלו אותם שחקנים ב"שיטת מצליח", קרי – יגרפו את ההכנסות מפעילות מפרה ולאחר מכן ייעלמו במרחבי הרשת. בהינתן כי עסקינן בהסכם מסחרי שנערך לתכלית ראויה, אין צורך במתן הגנה לויוה בדמות בטלות הסעיף.
חוק החוזים האחידים מתווה מבחן דו-שלבי באשר להגדרתו של תנאי מקפח. בשלב ראשון, על בית המשפט להכריע האם התנאי הוא אכן מקפח. השאלה האם בפנינו תנאי מקפח נבחנת מנקודת מבטו של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות". בשלב שני על בית המשפט להכריע מה ייעשה בענייננו של התנאי – בטלות, ביטול או שינוי [רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו, פסקאות 25-23 בפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 31.05.2018) (להלן – עניין פייסבוק) והאסמכתאות הרבות שמאוזכרות שם].
51. האם עסקינן בתנאי שמקפח את מרבית בעלי האתרים מסוגה של ויוה אשר מצטרפים לשירות ה – AdSense של גוגל?
קשה לחלוק על כך שנטילה גורפת של כל יתרת הזכות שעומדת לרשות בעל אתר בחשבון ה – AdSense מהווה קיפוח בלתי מידתי של זכות חוזית-אובליגטורית. מחיקת זכויות גורפת שכזו, בלי קשר לעוצמת ההפרה והיקף הנזק שנגרם בעטיה, היא סעד עצמי טוטלי, שאינו מוכר במחוזותינו ובמחוזות המשפט המקובל.
ודוק – גם למפר קיימות זכויות בדין וגם על הנפגע מוטלות חובות. לדוגמא, סעיף 9(א) לחוק החוזים תרופות קובע חובת השבה. נפגע שלא יפעל על פיה עלול להימצא מחויב בדין.
לכך יש להוסיף את פערי הכוחות המבניים, שבין גורם גלובאלי שמנהל פלטפורמה דיגיטאלית אדירת ממדים לבין בעלי האתרים שמבקשים להיבנות מהתשתיות שמספקת הפלטפורמה.
אני קובע אפוא כי ניכוי והפחתה בלתי מוגבלים של יתרות זכות בחשבון בעל האתר מהווה תנאי בלתי מידתי, ומכאן נגזר היותו תנאי מקפח.
52. סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מקנה לבית המשפט את הסמכות לשנות או לבטל את התנאי המקפח. עם זאת הפעלת הסמכות תעשה במתינות – במידה הנדרשת לבטל את הקיפוח ותוך התחשבות בנסיבות הכלליות והפרטניות. אין חובה אפוא להורות על ביטול התנאי המקפח, אלא שניתן במקרים המתאימים לפעול בדרך מידתית יותר של שינוי התנאי בכדי להסיר את הקיפוח שטמון בו [אריאל בן-נון "חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים כרך ד 90-89 (גד טדסקי עורך, 1987); לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 182-181].
האם מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות" – חיצוניות לתנאי השימוש – כקבוע בסעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים?
כפי ששנינו, גוגל היא "גורם ביניים" בזירה האינטרנטית. מעמדה מטיל עליה חובות מסוימות, באשר לתכנים שמועלים בפלטפורמה אותה היא מנהלת. אחריות זו היא שמחייבת מתן יכולת לביצוע פעולות אכיפה דיגיטאלית כלפי "Bad Actors". מנקודת מבט זו, סעיף שמטיל סנקציות במקרים בהם הוברר כי בעל האתר הפר הפרה מהותית שיש בה פגיעה בטוהר הפעילות ברשת מתיישב עם תכלית זו.
יתר על כן, קיים קושי באכיפה הדיגיטלית כלפי בעלי האתרים וגורמים אחרים שפועלים ברשת. שחקנים אלה פועלים לעיתים תחת כסות אנונימית, לעיתים מתוך מקומות עלומים ולעיתים תוך שינוי והחלפת זהויות ("נשף מסכות"). בכך יש להוות טעם בעל משקל מיוחד, שמצדיק מתן אפשרות לסעד עצמי עוצמתי כדוגמת ניכוי או הפחתה משמעותיים של תקבולים שאמורים להיות משולמים לבעל האתר.
עם זאת, אכיפה דיגיטאלית אינה חפה מהשלכות שליליות. היא עלולה להביא לאכיפת יתר, ליצור אפקט מצנן ולאפשר לגורמי הביניים "יד קלה על ההדק". מלומדות שחקרו את התחום הציעו לקיים בקרה רגולטורית על זירת האכיפה הדיגיטאלית [ראו: בר-זיו ואלקין קורן, בעמ' 48-40].
53. בהתחשב בשיקולים אלה, כמו גם בנסיבות המקרה דנן, בו משקלן הכספי של ההפרות שהוכחו לפניי היה נמוך באופן יחסי לחומרתן – הן הפרת חובת הגילוי עליה עמדנו לעיל והן הפרות חוזרות ונשנות של מדיניות ה - AdSense, אני סבור כי אין הצדקה להכרזה על בטלותו המלאה של סעיף 10 סייפא ל – TOS. יש מקום לאפשר לגוגל להמשיך ולעשות שימוש אפקטיבי בכלי זה של סעד עצמי. אולם, יש לקבוע אמות מידה סבירות ואובייקטיביות שיכולות להבטיח סנקציה אפקטיבית, אך בה בעת גם מידתית.
הדרך לעשות כן היא באמצעות הטלת מגבלה על שיעור הניכוי, ולחילופין יצירת זיקה בין מעשה ההפרה לבין היקפה של הסנקציה.
אני סבור שקביעת מגבלה על היקף הניכוי בשיעור של 40% מהיקף הסכום שהצטבר בחשבון הספק אצל גוגל תאפשר אכיפה יעילה. מגבלה זו אף מתיישבת עם הרף הגבוה שהוכר בפסיקת בתי המשפט באשר לפיצויים מוסכמים בגין הפרת חוזה [ראו, לדוגמא: ע"א 5939/96 צמח נ' שלשבסקי, פ"ד נא(5) 598 (1997)]. קביעת רף שכזה, אף עומדת בכללים שנקבעו באשר לקביעת גובה הפיצוי המוסכם כאחוזים מתוך התמורה הכוללת [שלו ואדר, בעמ' 490 והאסמכתאות שמובאות שם]. לחילופין, ככל שיהיו בידי גוגל נתונים כספיים באשר לפירותיה הכספיים של ההפרה, תהא שמורה לה הזכות לנכות מהיתרה שמוחזקת אצלה עד פי חמש מפירות ההפרה. חלופה זו תאפשר סנקציה אפקטיבית ומידתית במקרים בהם יש בידי של גוגל ראיות כלשהן באשר להיקף התקבולים שהגיעו לחשבון בעל האתר כתוצאה מהפרת הסכם השירות.
מנגנון זה, שמבוסס על שתי החלופות דלעיל, כאשר לגוגל תינתן זכות הברירה על פי הגבוה מבין השתיים, יאפשר לגוגל להמשיך באכיפה דיגיטאלית יעילה, אך בד בבד ישקף איזון ומידתיות בהפעלתו.
54. אני ער למסקנתם של המלומדים בכר וז'רסקי במאמרם, כי יש לנהוג במשנה זהירות עת נשקלת התערבות שיפוטית בתוכנם של חוזים צרכניים מקוונים. לשיטתם של בכר וז'רסקי, זרימת מידע שמאפיינת את העולם הדיגיטאלי תיצור שורה של תמריצים, חיוביים ושליליים, שיהא בהם להחליש מאוד את פערי הכוחות שטמונים במערכות יחסים חוזיות, בהם מעורב "חוזה אחיד" [בכר וז'רסקי, בעמ' 482-475].