[פר' עמ' 73, ש' 20-18; עמ' 74, ש' 35-30; עמ' 75, 26-1]
שלישית, כפי שעלה ממוצג נ/1, מתצהירו של פרופ' דקל ומעדותו של מר אבידר, האתר הושבת משירות ה – AdSense למשך כשבועיים. לאחר מכן, וכעולה מסעיף 34 לתצהירו של פרופ' דקל, חלה עליה בכמות הפרסומות שהוצגו באתר. נתון זה לצד עדותו של מר אבידר, מלמדים על סבירות רבה כי האתר הגדיל את היקף השטחים שמיועדים למודעות (פרסומות). ממצא זה מתיישב עם המובא בתצהירו של פרופ' דקל לפיו הוא הורה על שינוי בעיצוב האתר והגדלת מרווחי הביטחון. כפי ששנינו, ויוה לא הציגה כראיה מטעמה את האתר במתכונת של "לפני ואחרי" באשר לשינוי העיצוב מן היסוד, כטענתה. כל שניתן להסיק מהתיאור המילולי הלאקוני שנמסר על ידי עדיה של ויוה הוא שנערך שינוי בעיצוב האתר והוגדלה החשיפה לפרסומות באתר [עניין הגדלת החשיפה אף נלמד ממוצג נ/1]. לא ברור מה הקשר בין שינוי זה לבין בעיית ההקלקות שאפיינה את האתר וגרמה למשלוח הודעת ההתראה הראשונה של גוגל. ממילא לא ברור כי ההגדלה בחשיפה לפרסומות איינה את תופעת הקליקים המלאכותיים.
רביעית, למרות השינוי בעיצוב, המשיכו להגיע תלונות מפרסמים אל גוגל. אף צוותי הבקרה של גוגל הבחינו בהפרות נוספות באתר. ביום 30.05.2014, כשלושה ימים לאחר חיבור האתר מחדש לשירות ה – AdSense נשלחה התראה שניה לויוה. על פי ההתראה זוהתה "לאחרונה" רמה משמעותית של פעילות לא חוקית שמייצרת הקלקות מלאכותיות במודעות גוגל. בהתראה זו הזהירה גוגל את ויוה כי היא צפויה להפחתת התקבולים עקב החזרים למפרסמים בגין הקלקות השווא וכן כי היא עלולה להיות מושבתת משירות ה – AdSense [נספח 24 ל-נ/10]. בניגוד לטענתה של ויוה בסיכומיה, ההתראה אינה מתייחסת לתקופת ההדממה משירות, אלא מדובר בהתראה עצמאית, אשר סמיכות הזמנים מעידה עליה כי היא מבוססת על ממצאי ביקורת פנימית בגוגל מיום 30.05.2014. באותה ביקורת תועדה תלונה ובדיקה באשר להפרת מדיניות באתר, בעניין הקלקות לא תקפות ("large amount of invalid traffic"). כתוצאה מהבדיקה של גוגל בוצע החזר למפרסם בסך 40 דולר [נספח 23 ל-נ/10].
גם אם אניח לזכותה של ויוה כי התכתבויות אלה מתייחסות לאירועים שהתרחשו לפני 27.05.2014 (מועד חיבורו מחדש של האתר לשירות), עדיין קיימות לא מעט התכתבויות מזמן אמת בתוך גוגל באשר להפרות נוספות באתר: ביום 01.06.2014 התקבלה תלונה מצד מפרסם באשר לריבוי פרסומות בדף [נספח 25 ל-נ/10]; ביום 07.07.2014 התקבלה תלונה באשר לריבוי הקלקות בלא שנעשה שינוי מצד המפרסם, שהניח כי מדובר בהקלקות מצד מתחרים. צוות הביקורת הודיע כי הוא חוקר את החשבון כבר שישים ימים אך ביקש פרק זמן נוסף לבצע חקירה בעניין זה, תוך שהוא מעדכן את צוות השירות כי ככל שיתברר כי נוצרו קליקים בלתי תקפים המפרסם יזוכה בהמשך [נספח 26 ל-נ/10]; ביום 10.07.2014 התקבלה תלונה נוספת באשר להפרת מדיניות בדף "תשע אנשים" שבאתר. על פי התלונה, כל קישור בודד הוא סוג של פרסומת, כלשון הפונה: "every single links some kind of ad. What is this junk" [נספח 29 ל-נ10]; ביום 15.07.2014 נשלחה לויוה התראה שלישית. בשונה מקודמותיה, הודעה זו עסקה גם בהפרת תוכן של האתר – הצבת תוכן למבוגרים או לבוגרים בדפים בהן מוצבות מודעות גוגל [נספח 31 ל-נ/10]. עם זאת, לזכותה של ויוה ייאמר כי מדובר בהפרת תוכן מינורית, אם בכלל, מאחר שככל הנראה ההתראה כוונה למספר תמונות בהן נראו נשים לבושות בבגד ים וכן זוג מקרב את שפתותיו זה אל זו [נספח 11 לנ-10]. אולם, בכך לא סגי – ההתראה עוסקת גם בליקוי נוסף: שינוי התנהגות המודעות של גוגל, במובן זה שהוצבו יותר משלוש מודעות בדף.
עיון בתכתובות הפנימיות דלעיל שנערכו בזמן אמת, מלמד על המשכם של הליקויים הקודמים (ריבוי הקלקות בלתי מוסבר, הסוואת פרסומות בתוך קישוריות) והתווספותו של ליקוי מסוג חדש – ריבוי מודעות גוגל בדף. זהו ליקוי חמור יחסית שמוגדר כהפרת מדיניות גוגל בשירות ה – AdSense.
38. המומחה מטעמה של ויוה, מר סבר, קבע בחוות דעתו כי לאחר ביצוע ההדממה באתר, ירד שיעור ה – CTR באתר לשיעור ממוצע של 0.63% בהשוואה לשיעור של 4.7% בתקופה שלפני ההשבתה משירות ה – AdSense. לשיטתו, נתונים אלה "שוללים אינדיקציה כללית לכך שהאתר עודד או גרם לקליקים לא תקפים" [סעיף 46 ל-ת/2]. בהקשר זה אציין כי המסמכים עליהם הסתמך מר סבר לא צורפו לחוות דעתו, וההפניה למסמכי ההליכים המקדמיים אינה יכולה לרפא כשל ראייתי זה. יותר מכך, לא ברור כיצד נערכה הסטטיסטיקה המדוברת – האם היא הסתיימה מיד ביום 21.07.2014 עם הפסקת שירות ה – AdSense באתר, או שמא מעט מאוחר יותר, דבר שעלול ליצור הטיה בנתונים.
אולם, גם אם אניח כי אכן חלה ירידה משמעותית בשיעור ה – CTR, אין בכך ללמד כי הופסקה תופעת ההקלקות הבלתי חוקיות באתר, כפי שעלה מתלונות וביקורות שתועדו בזמן אמת אצל גוגל, לאחר תקופת ההדממה.
לא זו אף זאת, התכתובות בעניין ההפרות שיוחסו לויוה, לצד עדויותיהם של פרופ' דקל ומר אבידר מלמדות כי ויוה הגדילה מאוד את היקף הפרסומות שהוצגו באתר. בדומה לעדויותיהם של אנשי ויוה, גם מר סבר הסכים להנחת המוצא כי על פי מוצג נ/1 ועל פי גרסתו של פרופ' דקל באשר לשינוי שבוצע באתר, קיימת סבירות שהוגדל מספר המודעות שהוצגו בדפי האתר:
"ש. בתצהיר יש 2 גרפים ומר דקל מפרט מה זה כל גרף, יש גרף כחול ואדום. הגרף הכחול של הכנסות, תשלומים מגוגל על קליקים וגרף אדום. גם פה יש דרופ, את השבועיים עצירה. אני אשאל שאלות השוואה בין לפני ואחרי. אתה מסכים איתי שלפני השיפוץ יש ממוצע של 2.5 מיליון מופעים והממוצע עולה ל – 7.5 מיליון מופעים, יש פי 3 הצגת מודעות.
ת. כן.
[...]
ש. האם ייתכן שאחת הדרכים זה הגדלת מספר המודעות בעיצוב העמודים של האתר?
ת. ייתכן, זה לא הדבר הראשון שהייתי הולך עליו.
ש. למרות שהוגדלו מספר המודעות פי 3 לא נשמרה אותה רמת קליקים, כמות הקליקים צנחה פי 3.
ת. כמות הקליקים צנחה.
ש. זאת אומרת מספר המודעות קפץ פי שלוש וכמות הקליקים נחתה חלקי 3.
ת. אמת."
[פר' עמ' 53, ש' 35-19]
39. על פי התקנון, שמהווה חלק מהסכם השירות, נאסר על בעל האתר להציג יותר משלוש מודעות לתוכן בכל דף [ראו בתקנון תחת כותרת המשנה: "מדיניות ספציפית למוצר"]. לפיכך, הגדלת מספר המודעות מהווה הפרת מדיניות נוספת, מעבר לעניין ההקלקות הבלתי חוקיות וההפרות הנוספות שקשורות למקורות תנועה (כגון: קישורים מוסתרים; הצגת מודעות כתוצאה מביצוע פעולות ביישומי תוכנה וכיו"ב].
סיכומם של דברים - ויוה לא סיפקה הסבר מפורט באשר לשינוי שבוצע באתר. התרשמתי כי מדובר בשינוי עיצובי בלבד, שלא כלל תיקון בתוכנה. השינוי העיצובי אכן הקטין את שיעור ה – CPR, אך ספק אם הוא הביא לפתרון ממשי בעניין איכותן של ההקלקות. יתר על כן, מתוך הראיות שהובאו לפניי, עולה כי השינוי שבוצע לא פתר את עניין הפרות התנועה וגרם להפרת מדיניות נוספת - ריבוי מודעות ביחס לכל דף תוכן באתר.
40. סימון הודעות ההתראה הראשונה והשנייה של גוגל בתיבת הטקסט "resolved", אינו מלמד כי גוגל בחנה את האתר לאחר ההדממה ומצאה אותו תקין וראוי. כעולה מחקירתו של פרופ' דקל מי שסימן את תיבת הטקסט בחשבון ה – AdSense, היה לא אחר מאשר הוא עצמו:
ש. יש פה בתחתית המסך תאריך 12.05, זו ההתראה הראשונה, כתוב ואני מצטטת. המשפט אומר בממשק אד סנס סימנת את ההתראה כפתורה, אנא המשך לבדוק את כל האתר שלך על מנת להימנע מהפרות נוספות. הזכרת את הפיצ'ר צ'ק בוקס ואני טוענת שיש צ'ק בוקס שמאפשר לבעל האתר לומר פעלתי והגבתי להתראה ואני עושה וי וזה תוקן ועל זה גוגל משיבה סימנת כתוקן אנא המשך לפקח על אתרך כדי להימנע מהפרות נוספות. האם אתה זוכר שסימנת את צ'ק בוקס?
ת. ישנה אפשרות סבירה שבאותו מעמד סימנתי צ'ק בוקס, אם לא נפתר העניין ואם התיקון של בעל האתר לא מספק אז ההתראה עלולה להופיע שוב ומערכת אד סנס תגיד זה לא תוקן. אבל אם במערכת אד סנס הסטטוס נשאר כתוקן אז הגיוני מבחינת בעל האתר שהמערכת אד סנס משנה את השינויים כתוקנו.
ש. אתה כתבת בתצהיר שמי שסימן זה גוגל ועכשיו אתה אומר שמי שסימן זה אתה? למה לא כתבת את זה בתצהיר?
ת. את מסובבת את העניינים. התקבלה אזהרה ובוצעו שינויים משמעותיים באתר, סימנו כתשובה שניסינו לפתור את הבעיה והסטטוס של האזהרה נשאר לאורך זמן כתוקן. אני מבין לאחר מספר חודשים אם הסטטוס נשאר תוקן זה אומר הצלחת לפתור את הבעיה. אין לי שום דרך אחרת לדעת."
[ההדגש הוסף – א.ש.; פר' עמ' 79, ש' 20-5]
הנה-כי-כן, הגורם שסימן את הודעות ההתראה בתיבת הבדיקה - "resolved" היה לא אחר מפרופ' דקל עצמו.
לא נעלמה מעיני טענתה של ויוה, לפיה במסגרת חקירתו של מר לפקוביץ', כאשר הוצג לפניו תדפיס החשבון, העד השיב בחיוב לשאלה, האם גוגל היא שסימנה את המונח "resolved" [פר' עמ' 92, ש' 11-10]. ברם, את תשובתו זו יש לבחון על רקע הדברים שאמר העד קודם לכך, מהם עלה כי הוא אינו בקיא בהפרותיה של ויוה, כי מדובר באירוע מלפני ארבע שנים שאינו זכור לו וכי אינו יודע פרטים על פתרון ההפרות. כלשונו של העד: "זה שאלות שצריך להפנות לצוות המדיניות" [פר' עמ' 92, ש' 9]. בהינתן שאלה היו אמירותיו של העד עובר למתן התשובה באשר למסמך שהוצג לפניו, ובהתחשב בכך שתפקידו בגוגל אינו קשור כלל לביקורת אתרים, אינני רואה לנכון לייחס משקל רב לאמירתו כאילו גוגל היא שסימנה את הסימון "resolved". אני מעדיף בהקשר זה את הודאתו של פרופ' דקל, שהיה בלב העניין. אני דוחה אפוא את טענתה של ויוה כאילו גוגל היא שסימנה את הסימון "resolved" בחשבון ה - AdSense של ויוה.
כעולה מעדותו לעיל של פרופ' דקל, הוא הסיק מעצם הותרת הסימון "resolved" בחשבון ה - AdSense של ויוה, כי גוגל אישרה שההפרות תוקנו. מסקנה זו אינה אלא עדות סברה שאין לה תימוכין בראיות שהובאו לפניי. לפיכך, אני דוחה את טענתה של ויוה כאילו היה בכך להעיד על תיקון ההפרות של הסכם השירות.
41. עקרונות היסוד של דיני הראיות קובעים כי נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו. במובן זה, דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. כך, על בעל הדין שטוען טענה אשר חשובה לעניינו במשפט מוטל נטל השכנוע להוכחתה, קרי - עליו לשכנע את בית המשפט כי עובדה זו אכן התקיימה [ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1005-1004 (1962); ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, מו(4) 627, 642-641 (1992); ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5) 661, 682 (1993); ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ (פורסם בנבו, 15.04.2007); רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן, בפסק דינו של השופט י' עמית והאסמכתאות הרבות שמובאות שם (פורסם בנבו, 23.02.2012); אליהו הרנון דיני הראיות כרך א 200 (תש"ל); יעקב קדמי על הראיות 854-855 (תשנ"א)].
42. ויוה פעלה במשך מספר חודשים בפלטפורמה הדיגיטאלית של גוגל לאחר שקיבלה על עצמה את תנאי הסכם השירות. לפיכך, המחלוקת באשר לסגירת חשבון ה - AdSense של ויוה והשעייתה מהשירות צריכה להישלט על ידי דיני החוזים.
בענייננו, נמצא כי גוגל הרימה את נטל השכנוע והוכיחה שויוה הפרה את הסכם השירות בכך שהאתר שהיה באחריותה ובשליטתה הפר את מדיניותה של גוגל בכל אחד ואחד מהעניינים הבאים: הקלקות מלאכותיות, הטיה של מקורות התנועה וריבוי מודעות [לעניין נטל השכנוע במקרה בו צד טוען כי החוזה בוטל כדין ראו: רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה ז"ל נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193 (2001); ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס (פורסם בנבו, 16.02.2004)].
מאידך, ויוה לא הצליחה להרים את נטל השכנוע שנע לכיוונה, ולא הוכיחה כי היא אכן תיקנה את ההפרות של הסכם השירות. התוצאה הראייתית היא כי הוכח לפניי שויוה הפרה את הסכם השירות.
43. נוכחנו כי ההפרות מצידה של ויוה נוגעות ללב-ליבו של המודל העסקי שעל בסיסו פועל שירות ה – AdSense, ועיקרן יצירת מניפולציות על התנועה באתר ועל ההקלקות של הגולשים באתר. יש בהפרות אלה כדי לפגום בטוהר השירות וממילא לפגוע באמון קבוצת המפרסמים ובחוויית הגלישה של המשתמשים. בהינתן כי התגמול לבעל האתר הוא פועל יוצא של מספר ההקלקות וכי תגמול זה מקורו בחיוב שמושת על המפרסם, נקודת המוצא היא שהפרה שנוגעת להטיה במספר ההקלקות, היא מסוג ההפרות שיחשבו כהפרות מהותיות של הסכם השירות. בחינת טיב ההפרות והיקפן לעת ההתקשרות החוזית תביא לידי מסקנה כי עסקינן בהפרות יסודיות של הסכם השירות, בהינתן כי הטיה מלאכותית של ההקלקות משבשת את מנגנון החיוב והתמורה בהסכם השירות, ומערערת את הממשק שבין שלוש הקבוצות שנהנות משירות ה - AdSense [לעניין מועד בחינת ההפרה ראו: ע"א 187/89 רובין נ' זהר, פ"ד מה(5) 824 (1991); ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז(2) 171, 175 (2003); ע"א 909/16 פרי נ' סידרנסקי בדש, פסקה 26 בפסק דינו של השופט ד' מינץ (פורסם בנבו, 27.02.2019)]. לפיכך, לגוגל עמדה הזכות החוזית להודיע על ביטול הסכם השירות עם ויוה לאלתר, אף מבלי ליתן לה הזדמנות לתקן את ההפרות [סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן – חוק החוזים תרופות)].
אפילו ייאמר כי אין עסקינן בהפרות יסודיות, הרי שגוגל אפשרה לויוה לתקן את ההפרה, בכך שהתריעה בפניה מספר פעמים [ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 799 (1988)]. רק ביום 21.07.2014, בחלוף פרק זמן סביר שניתן לויוה לתיקון ההפרה, הודיעה גוגל על השעייתה של ויוה מהשירות [נספח 34 ל-נ/10]. נסיבות אלה שונות מאוד מהדרך בה פעלה פייסבוק על פי המתואר בפסק הדין בת"א (מחוזי ת"א) 50870-05-15 לן נ' Facebook Inc. (פורסם בנבו, 14.12.2017) (לשלמות התמונה ייאמר כי על פסד הדין תלוי ועומד ערעור לפני בית המשפט העליון).
כך או כך, נוכחנו שויוה לא תיקנה את ההפרות. לפיכך, אני קובע כי הסכם השירות בוטל כדין, בהתאם לזכותה של גוגל לעשות כן מכוח סעיף 7 לחוק החוזים תרופות.