32. לנוכח מכלול הראיות שנסקרו לעיל, אני קובע כי גוגל הרימה את נטל השכנוע שמוטל עליה להוכחת טענתה המרכזית לפיה, ויוה אכן הפרה את תנאי הסכם השירות. התרשמתי כי האתר אותו ויוה הפעילה, באמצעיה הטכנולוגים, גרם לעיוותי תנועה והקלקות מלאכותיות. בנסיבות אלה, גוגל פעלה כדין עת מסרה לויוה התראה בעניין הפרת תנאיו של הסכם השירות [נספח 20 ל-נ/10].
על פי הודעת ההתראה, מיום 12.05.2014, יוחסה לויוה פריסה שמעודדת קליקים אקראיים, כגון: הצבת מודעות ליד משחקי flash, הצבת מודעות ליד סרגלי הניווט, הצבת מודעות וקישורים לאתרים אלה ליד אלה וכיו"ב. בהודעת ההתראה אף צורפה כתובת (link) של הדף המפר, תוך הדגשה כי כתובת האתר מהווה דוגמא בלבד וייתכן כי ההפרות חוזרות על עצמן בדפים אחרים באתר.
33. בהליך שהתנהל לפניי, גוגל ביקשה שלא לחשוף את מערכות הניטור שלה. מערכות אלה, כך אליבא מר קים, הן "מנגנון מורכב ומתוחכם, שנועד לנטר, לאתר ולזהות ניצול לרעה של AdSense, הנחוץ על מנת לשמר את אמון המפרסמים במערכת אקולוגית זו". גוגל הדגישה כי מנגנוני הניטור שלה הם אחד הסודות המסחריים העיקריים והשמורים של גוגל. כל חשיפה של מידע שקשור למנגנוני הניטור הסודיים של גוגל עלול לאפשר לגורמים השליליים (Bad Actors) להבין טוב יותר את פעולות ההגנה בכדי לחמוק מהן בעתיד [סעיפים 33-32 לנ/10]. אין מדובר במילים בעלמא - מחומר הראיות שהובא לפניי עולה שהאנליסטים של גוגל זיהו ניסיונות של ויוה לעקוף את מערכות ההגנה והניטור של גוגל.
גוגל מהווה "גורם ביניים" בזירה האינטרנטית, בדומה לגורמי ביניים גלובאליים אחרים כדוגמת: eBay ו-Facebook. לגורמי הביניים קיימת אחריות באשר לזירה האינטרנטית אותה הם מנהלים. לדוגמא, גורמי הביניים מחויבים שלא לתת יד להפרה של זכויות ברשת [ראו סעיף 512 ל – Digital Millennium Copyright Act (DMCA) שם מיושם משטר הודעה והסרה. הסדר דומה אומץ בפסיקה הישראלית - שרון בר-זיו וניבה אלקין קורן, בין שתי זירות: אכיפת זכויות יוצרים ברשת האינטרנט, משפטים מח 411, 419-417 (2019) (להלן – בר-זיו ואלקין קורן].
בענייננו, עסקינן בפלטפורמה דיגיטלית ובמודל עסקי שמאפשר יצירת תוכן והכנסות באמצעות פרסומות מותאמות אישית (Google AdWords, כיום Google Ads.). התגמול לבעל האתר בשירות ה – AdSense מבוסס על הקלקות. גוגל אינה יכולה להישאר אדישה להפרות למיניהן שמתרחשות בפלטפורמת הפרסום הדיגיטלית אשר חוסה תחת שליטתה וניהולה, הן מבחינת אחריותה החוזית כלפי הקבוצות השונות שפועלות בה והן מתוקף מעמדה כגורם ביניים בזירה האינטרנטית. לנוכח אחריות זו, קיים אינטרס כבד משקל, לאפשר לגוגל לקיים מערכות ניטור שנועדו להקנות לה את היכולת למלא את תפקידה הנורמטיבי והמערכתי בזירה הדיגיטלית. כל פגיעה במערכת הניטור משמעה גם פגיעה בתפקידה של גוגל כגורם ביניים בזירה הדיגיטאלית ובציפייה ממנה כי תתרום את חלקה למניעת תופעות שליליות ברשת.
34. בסיכומיהם, הלינו באי כוחה של ויוה על כך שגוגל לא חשפה את מערכות הניטור שלה במשפט. לשיטתם, לא הייתה מניעה מלעשות כן, תחת חסיון ומגבלות שיוטלו במסגרת ההליך. לפיכך, יש לדחות את כל טענותיה של גוגל שעניינן ממצאי מערכת הניטור שסודיותה נשמרה.
אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית, כפי שציינתי קיימים שיקולים מערכתיים שמטים את הכף אל עבר הגנה על סודיות מערכות הניטור של גוגל. שיקולים אלה מקבלים משקל מוגבר שעה שאחת הטענות כנגד ויוה היא שניסתה לעקוף את מערכות ההגנה של גוגל.
שנית, טענה זו אינה יכולה להישמע מצידה של ויוה, שאחד ממנהליה, ומי שבידו מצוי עיקר הידע הטכנולוגי, סירב למסור מידע בעדותו בבית המשפט, שעה שהוא נחקר בחקירה שכנגד על ידי באת כוחה של גוגל.
שלישית, גוגל היא שנטלה על עצמה את הסיכון, שעה שטענה לחסיון מערכת ההגנה שלה, כי לא יעלה בידה להרים את נטל השכנוע באשר להפרת הסכם השירות על ידי ויוה (הגם שבסופו של יום, נוכחנו כי גוגל סיפקה שלל ראיות חלופיות לצורך זה).
35. כאמור, ביום 12.05.2014 נמסרה לויוה הודעת התראה ראשונה מצידה של גוגל, בגין הפרת הסכם השירות. בחינת טיבה ורמת הפירוט של הודעת ההתראה מלמדת כי היא קונקרטית, תואמת את אופיין של ההפרות מצד ויוה ויש בה למקד כראוי את המפר בטיב ההפרות ובצורך בתיקונן. אני דוחה אפוא, את טענתה של ויוה כאילו הודעת ההתראה לא הייתה ברורה, או כאילו לא היה בה לאפשר את תיקון ההפרה בכל הנוגע להפרות התנועה וההקלקה על ידי ויוה.
36. אליבא ויוה היא עשתה כל שביכולתה כדי לתקן את ההפרה שיוחסה לה.
כך, בעקבות ההתראה מיום 12.05.2014 החליט פרופ' דקל על ניתוק האתר משירות ה - AdSense עד לבירור העניין. בבדיקה פנימית שנערכה בויוה על ידי פרופ' דקל "התברר כי אין יסוד לתלונה". עם זאת, נערכו שינויים בעיצוב האתר, בכדי ליצור מרווחי בטיחות גדולים יותר בכדי למנוע טענות מהסוג שהועלו על ידי גוגל. לאחר השלמת התהליך, הושב האתר לשירות ביום 27.05.2014 [סעיפים 32-31 ל-ת/4]. לחיזוק גרסתו, הסתמך פרופ' דקל על תצוגה גראפית של נתונים סטטיסטיים של האתר כפי שהופקו בתוכנת Google Analytics. מתוך הגרף שצורף לתצהירו של פרופ' דקל ניתן ללמוד על ניתוק האתר משירות ה - AdSense במחצית השנייה של חודש מאי וכן ניתן ללמוד על שינוי בפעילות – עליה בכמות הפרסומות לצד ירידה בהכנסות [נספח 12 ל-ת/4 וכן נ/1].
אסמכתא נוספת לתיקון ההפרה, לשיטתו של פרופ' דקל, הן סימון ההתראה הראשונה וההתראה השלישית מיום 15.07.2014 ככאלה שבאו על פתרונן (resolved). לפיכך, טענה ויוה, כי השעייתה משירות ה – AdSense נעשתה שלא כדין.
מנגד, לטענתה של גוגל, ההפרה של הסכם השירות לא תוקנה. בהמשך חודש מאי, לאחר העלאתו של האתר מחדש, חזרו על עצמן התלונות המוכרות, אליהן התווספו גם תלונות בעניין תוכן (הוספת דפים בעלי תוכן למבוגרים ולבוגרים) ובעניין ריבוי מודעות (דבר שמהווה הפרת מדיניות). הואיל וההפרות לא תוקנו, נערכה חקירה נוספת על ידי צוות גוגל. בחקירה נמצא כי לא רק שההפרות לא תוקנו, אלא שויוה מנסה לבצע מעקף של מערכות ההגנה של גוגל. בנסיבות אלה, הודיעה גוגל לויוה ביום 21.07.2014 על סיום ההתקשרות עימה.
37. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אני רואה לנכון לקבוע כי על פי הראיות שהובאו לפניי, ויוה לא תיקנה את הפרות הסכם השירות.
ראשית, ויוה לא הציגה את האתר כראיה מטעמה במשפט. כשל ראייתי זה נזקף לחובתה, שכן עסקינן בראיה שאמורה להיות בשליטתה של ויוה. יתר על כן, הסכסוך בעניינה של ויוה התגלע כבר בחודש מאי 2014. באותה עת הייתה תביעת איירדן כנגד גוגל תלויה ועומדת לפני בית המשפט השלום בתל-אביב (ת"א 1037-01-14). בנסיבות אלה לא ברור מדוע לא נערך גיבוי לאתר בכדי שיוגש כראיה במשפט. יתרה מכך, אי-הצגת האתר בפורמט "לפני ואחרי", מחלישה מאוד את המסד העובדתי בטענתה של ויוה, לפיו היא אכן פעלה לשיפור האתר בכדי שההפרות שייחסה לה גוגל יתוקנו. התשובות שסיפקה ויוה באשר לאי-הצגת האתר כראיה במשפט אינן מניחות את הדעת. כך, כאשר נשאל פרופ' דקל מדוע האתר לא גובה בכדי שניתן יהיה להציגו במשפט נאמרו הדברים הבאים:
"ש. האם אני יכולה לראות את אלפי הכתבות שהזכרת?
ת. אלפי הכתבות היו באתר, אם היינו ממשיכים בפעילות היינו רואים הרבה כתבות אחרת.
ש. איפה ההעתק של הכתבות שהזכרת? האם אני יכולה לראות העתק של אלפי הכתבות שהזכרת?
ת. לפי מיטב ידיעתי לא שמרנו העתק.
ש. מה זה לפי מיטב ידיעתי? אתה מנכ"ל החברה ואיש עם רקע ניהולי עשיר ביותר. האם אתה יודע או לא יודע אם שמרתם העתק של הכתבות?
ת. לפי מיטב ידיעתי אין לנו העתק של הכתבות.
ש. זו חברה של 3 אנשים שהם בעצם שניים, אתה ודן אבידר. ביניכם אתה כמנכ"ל ואחרי ששמענו את תפקידך בחברה, האם אתה לא יודע אם יש גיבוי לאתר?
ת. זו עדותי שלא ידוע לי על שום גיבוי לאתר מהסיבה הפשוטה בעולם שבו נמצאים ב"ענן" חברות תשתיות הענן מבטיחות גיבוי מלא של האתר ללא שום צורך ליצור עותק שלו.
ש. מי היא חברת הענן שאירחה את אתר וירליוס בעת שהיה פעיל?
ת. חברת סופט לייר.
ש. האם פניתם לחברת סופט לייר לבקש גיבוי של האתר?
ת. לאחר שהפסקנו פעילות באתר האתר עמד והיה קיים חצי שנה אני חושב עד סוף 2014. לאחר מכן לא ראינו לנכון להמשיך לשלם לסופט לייר ולהחזיק אותו והוא פשוט נעלם.
ש. האם בעקבות המשפט והתביעה שהגשתם פניתם לחברת סופט לייר וביקשתם לבדוק אם יש גיבוי של האתר ולקבל העתק?
ת. אני לא ביצעתי פעולה כזו ולא ביקשתי העתק ואם היה לי העתק הייתי משתף אותו כי אין מה להסתיר.
ש. למה לא פניתם לסופט לייר לבקש העתק של האתר?
ת. מאיזה צורך?
ש. כי גוגל ביקשה בהליכי גילוי מסמכים לבקש גיבוי של האתר. האם ידוע לך שגוגל ביקשה?
ת. אני לא ידעתי שגוגל ביקשה גיבוי מלא של כל האתר.
ש. אני מראה לך תצהיר שלך שניתן בינואר 17, בתקופה שעסקנו בשאלה למה אתם לא מוסרים לנו מסמכים. מפנה לתצהיר שלך ובחתימה שלך ובמה שכתוב בסעיף 1 לתצהיר. האם נכון שבסעיף 1 כתוב ואני מצטטת. השאלה היא שבניגוד למה שאמרת כן ידעת שגוגל ביקשה כי השבת לבקשה ואמרת שאין.
ת. חד משמעית לא היה.
ש. האם נכון שספק שירותי הענן סופר לייר לא נזכר בכלל בסעיף 1 שמזכיר את וורד פרס.
ת. אתר וירליוס הוקם באמצעות סופט לייר וורד פרס. וורד פרס איננה לפי מיטב ידיעתי נותנת שירות של גיבוי וגם לא ביקשנו ובתקופה שהאתר היה קיים בענן הגיבוי שלו היה אוטומטי במובן שהוא קיים בענן ופלטפורמת סופט לייר דואגת לשלמות האתר. אתר אינטרנט הוא דבר חי ומשתנה מיום ליום, בדרך כלל לא נהוג לשמור העתקים או גיבויים של אתרים.
ש. שאלתי למה בתצהיר שנתת בינואר 2017 אתה כותב הפוך ממה שאתה אומר עכשיו.
ת. אם היה לי גיבוי בשמחה הייתי נותן אותו."
[ההדגשים הוספו – א.ש.; פר' עמ' 72, ש' 35-24; עמ' 73, ש' 26-1]
תשובותיו של פרופ' דקל מלמדות על התנהלות בלתי סבירה (ואף בלתי אחראית) אל מול הליכים משפטיים צפויים. יש בכך כדי להקים חזקה שהאתר היה בגדר "ראיה מזיקה" לתביעה דנן, שאם לא כך, הייתה ויוה פועלת בכל כוחותיה להעמידו כראיה במשפט, ואף מאפשרת את בחינתו על ידי מומחי הצדדים או מומחה מטעם בית המשפט [ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 614 (1993); ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.07.2008)].
שנית, פרופ' דקל לא מסר גרסה כלשהי באשר לעצם השינוי שנערך בתפעול האתר, זולת ציון העניין עצמו [סעיף 34 ל-ת/4]. גם בתצהירו של מר אבידר, שהוא הגורם המקצועי שאחראי על תפעול האתר והשימוש בתוכנה, לא נמסר מידע קונקרטי, למעט אמירה כללית לפיה "מטרת השינויים היתה ליצור מרווחי בטחון גדולים ... שיבטיחו שמשתמשים לא יקליקו בטעות על פרסומות" [סעיף 15 ל-ת/3]. מר אבידר נחקר בחקירה צולבת באשר לסוגיה מהותית זו. אולם, למרות הבמה הנרחבת שניתנה לו למסור גרסה ברורה, חדה ובהירה, הוא בחר למסור גרסה כללית, מעורפלת וחמקמקה:
"ש. אתה כתבת בתצהיר עשינו שינויים מבניים ותפעוליים מהותיים. ביקשנו מסמכים על זה ולא קיבלנו כלום. מה עשית?
ת. אני זוכר שלקחנו את הפרסומות והזזנו אותם מכל מקום אחר...
[...]
ש. היית אובד עצות, לא ידעת מה רוצים ממך אבל שבועיים עבדת. מה עשית בעבודה של השבועיים האלה?
ת. חלק מהעבודה היה לנסות להבין מה עושים, כי לא ברור מה צריך לעשות ואין לנו עם מי לדבר.
ש. מה היו השינויים המהותיים שעשית?
ת. ממה שאני זוכר עשינו את השינוי של התבנית של האתר.
ש. מה זה אומר?
ת. אין לי כרגע מול העיניים מה בדיוק נעשה. זה נעשה לפני 4 שנים. מה שהיה באינטרנט היה פתוח לכולם. האתר שלנו היה נשמר על ידי גוגל כמה וכמה פעמים. גם אצלכם אין את הסיפור הזה, זה מאוד מפתיע אותי. אני לא מצליח להבין איך אין לגוגל את הדוגמא הזו.
ש. האם אתה ופרופ' דקל דיברתם על השינויים שהיה צריך לעשות באתר, האם היו לכם מעבר לדיבור, חומרים שאיתם יוצאים לדרך עם הפרויקט הזה? שרטוטים, סקיצות?
ת. לא זוכר.
ש. האם באותה תקופה היו בינך לבין פרופ' דקל, אימיילים ששלחתם האחד לשני. האם היו התכתבויות בנושא הזה ובתקופה הזו?
ת. יכול להיות, צריך לבדוק.
ש. האם יכול להיות שחלק מהשינויים שעשיתם זה הגדלת מס' הפרסומות בכל עמוד באתר?
ת. יכול להיות.
ש. מפנה לסעיף 34 לתצהיר של דקל (מצטטת).
ת. לא זוכר את זה ספציפית. כשאומרים כמות פרסומות למה הכוונה? הגרף הזה מודד אימפריישן שזו הופעה של מודעה. זה לא אומר שהוצגו פה 5 מודעות על דף או מודעה אחת. זה אומר שהיתה צפייה במודעה. כמה מודעות היו 10 או 300 זה לא מציין. הגרף הזה זה כמות פרסומות.
ש. תראה מה כותב פרופ' דקל לאחר השינוי חלה עליה משמעותית בכמות הפרסומות שהוצגו.
ת. את לא מבינה אבל מונח בסיסי. כמות הפרסומות שהוצגו זה אימפריישן – כמות מודעות שמוצגות.
ש. אני לא מדברת על קליקים.
ת. אבל זה קשור לגרף.
ש. האם נכון שבעקבות השיפוץ כמות האימפריישנס גדלה דרמטית כי הגדלתם את כמות הפרסומות בכל עמוד?
ת. אני לא זוכר. אני לא מבין למה אתם לא מביאים את התמונות?"