52. סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מקנה לבית המשפט את הסמכות לשנות או לבטל את התנאי המקפח. עם זאת הפעלת הסמכות תעשה במתינות – במידה הנדרשת לבטל את הקיפוח ותוך התחשבות בנסיבות הכלליות והפרטניות. אין חובה אפוא להורות על ביטול התנאי המקפח, אלא שניתן במקרים המתאימים לפעול בדרך מידתית יותר של שינוי התנאי בכדי להסיר את הקיפוח שטמון בו [אריאל בן-נון "חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים כרך ד 90-89 (גד טדסקי עורך, 1987); לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 182-181].
האם מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות" – חיצוניות לתנאי השימוש – כקבוע בסעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים?
כפי ששנינו, גוגל היא "גורם ביניים" בזירה האינטרנטית. מעמדה מטיל עליה חובות מסוימות, באשר לתכנים שמועלים בפלטפורמה אותה היא מנהלת. אחריות זו היא שמחייבת מתן יכולת לביצוע פעולות אכיפה דיגיטאלית כלפי "Bad Actors". מנקודת מבט זו, סעיף שמטיל סנקציות במקרים בהם הוברר כי בעל האתר הפר הפרה מהותית שיש בה פגיעה בטוהר הפעילות ברשת מתיישב עם תכלית זו.
יתר על כן, קיים קושי באכיפה הדיגיטלית כלפי בעלי האתרים וגורמים אחרים שפועלים ברשת. שחקנים אלה פועלים לעיתים תחת כסות אנונימית, לעיתים מתוך מקומות עלומים ולעיתים תוך שינוי והחלפת זהויות ("נשף מסכות"). בכך יש להוות טעם בעל משקל מיוחד, שמצדיק מתן אפשרות לסעד עצמי עוצמתי כדוגמת ניכוי או הפחתה משמעותיים של תקבולים שאמורים להיות משולמים לבעל האתר.
עם זאת, אכיפה דיגיטאלית אינה חפה מהשלכות שליליות. היא עלולה להביא לאכיפת יתר, ליצור אפקט מצנן ולאפשר לגורמי הביניים "יד קלה על ההדק". מלומדות שחקרו את התחום הציעו לקיים בקרה רגולטורית על זירת האכיפה הדיגיטאלית [ראו: בר-זיו ואלקין קורן, בעמ' 48-40].
53. בהתחשב בשיקולים אלה, כמו גם בנסיבות המקרה דנן, בו משקלן הכספי של ההפרות שהוכחו לפניי היה נמוך באופן יחסי לחומרתן – הן הפרת חובת הגילוי עליה עמדנו לעיל והן הפרות חוזרות ונשנות של מדיניות ה - AdSense, אני סבור כי אין הצדקה להכרזה על בטלותו המלאה של סעיף 10 סייפא ל – TOS. יש מקום לאפשר לגוגל להמשיך ולעשות שימוש אפקטיבי בכלי זה של סעד עצמי. אולם, יש לקבוע אמות מידה סבירות ואובייקטיביות שיכולות להבטיח סנקציה אפקטיבית, אך בה בעת גם מידתית.
הדרך לעשות כן היא באמצעות הטלת מגבלה על שיעור הניכוי, ולחילופין יצירת זיקה בין מעשה ההפרה לבין היקפה של הסנקציה.
אני סבור שקביעת מגבלה על היקף הניכוי בשיעור של 40% מהיקף הסכום שהצטבר בחשבון הספק אצל גוגל תאפשר אכיפה יעילה. מגבלה זו אף מתיישבת עם הרף הגבוה שהוכר בפסיקת בתי המשפט באשר לפיצויים מוסכמים בגין הפרת חוזה [ראו, לדוגמא: ע"א 5939/96 צמח נ' שלשבסקי, פ"ד נא(5) 598 (1997)]. קביעת רף שכזה, אף עומדת בכללים שנקבעו באשר לקביעת גובה הפיצוי המוסכם כאחוזים מתוך התמורה הכוללת [שלו ואדר, בעמ' 490 והאסמכתאות שמובאות שם]. לחילופין, ככל שיהיו בידי גוגל נתונים כספיים באשר לפירותיה הכספיים של ההפרה, תהא שמורה לה הזכות לנכות מהיתרה שמוחזקת אצלה עד פי חמש מפירות ההפרה. חלופה זו תאפשר סנקציה אפקטיבית ומידתית במקרים בהם יש בידי של גוגל ראיות כלשהן באשר להיקף התקבולים שהגיעו לחשבון בעל האתר כתוצאה מהפרת הסכם השירות.
מנגנון זה, שמבוסס על שתי החלופות דלעיל, כאשר לגוגל תינתן זכות הברירה על פי הגבוה מבין השתיים, יאפשר לגוגל להמשיך באכיפה דיגיטאלית יעילה, אך בד בבד ישקף איזון ומידתיות בהפעלתו.