אין בידי לקבל טענה זו.
סעיף 10 ל – TOS מקנה לגוגל זכות לנכות או לבצע החזר של יתרת הזכות שעמדה בחשבון בעל האתר. על פי לשון הסעיף, אין צורך בקשר סיבתי בין ההפרה לשיעור הניכוי, אלא די בכך שנמצא כי בעל האתר מפר את הסכם השירות או מבצע פעילות בלתי חוקית בכדי לשלול ממנו את מלוא ההכנסות שנזקפו לזכותו עד אותה עת. זוהי סנקציה משמעותית שאינה תלוית נזק ומקנה מעין "פיצוי מוסכם" בגובה יתרת הזכות האחרונה שהייתה בחשבון הספק. לא בכדי טענו באות כוחה של גוגל כי תכליתו של התנאי ליצור סנקציה אפקטיבית ולהרתיע את "השחקנים השליליים" בפלטפורמה [סעיף 134 לסיכומי גוגל]. ברם, היקפו הבלתי מוגבל של הפיצוי המוסכם, עד כדי מלוא יתרת הזכות שעומדת לרשות הספק אצל גוגל, הופכת אותו לתניית קנס (Penalty), שנפסלה אף בשיטות המשפט המקובל [להרחבה ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים-התרופות 492-491 (תשס"ט) (להלן – שלו ואדר)]. בכך יש להוות אינדיקציה ברורה להיותה של התניה מקפחת [ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 381 (1994) (להלן – לוסטהויז ושפניץ]. נסיבות אלה אף הולמות את הוראת סעיף 4(6א) לחוק החוזים האחידים שעניינו חזקת הקיפוח:
"(6א) תנאי המקנה לספק באופן בלתי סביר תרופה שאינה עומדת לו על פי דין, לרבות תנאי המתיר לספק לצרף תרופות שאין לצרפן על פי דין או תנאי הקובע פיצויים מוסכמים שאינם סבירים לטובת הספק;"
49. אני קובע אפוא, שהוראת סעיף 10 ל – TOS אינה עוסקת בעניין התמורה החוזית, אלא עניינה הוא קביעת סנקציה שמוטלת על בעל האתר שנמצא מפר את תנאי הסכם השירות - מעין פיצוי מוסכם בסכום בלתי מוגדר מראש, ששיעורו כגובה יתרת הזכות בחשבון. לנוכח הוראת סעיף
4(6א) לחוק החוזים האחידים קמה חזקה שסעיף 10 הוא בגדר תניה מקפחת. לפיכך, הנטל לסתור את חזקת הקיפוח מוטל על גוגל.
50. לשיטתה של גוגל יש לבחון את הרקע העובדתי של התנאי שבמחלוקת. הסיבה לניסוח הסעיף באופן בו נעשה הדבר הוא לצורך הגנה על "המערכת האקולוגית" מפני "שחקנים שליליים". בהיעדר סנקציה אפקטיבית שכזו, יפעלו אותם שחקנים ב"שיטת מצליח", קרי – יגרפו את ההכנסות מפעילות מפרה ולאחר מכן ייעלמו במרחבי הרשת. בהינתן כי עסקינן בהסכם מסחרי שנערך לתכלית ראויה, אין צורך במתן הגנה לויוה בדמות בטלות הסעיף.
חוק החוזים האחידים מתווה מבחן דו-שלבי באשר להגדרתו של תנאי מקפח. בשלב ראשון, על בית המשפט להכריע האם התנאי הוא אכן מקפח. השאלה האם בפנינו תנאי מקפח נבחנת מנקודת מבטו של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות". בשלב שני על בית המשפט להכריע מה ייעשה בענייננו של התנאי – בטלות, ביטול או שינוי [רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו, פסקאות 25-23 בפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 31.05.2018) (להלן – עניין פייסבוק) והאסמכתאות הרבות שמאוזכרות שם].
51. האם עסקינן בתנאי שמקפח את מרבית בעלי האתרים מסוגה של ויוה אשר מצטרפים לשירות ה – AdSense של גוגל?
קשה לחלוק על כך שנטילה גורפת של כל יתרת הזכות שעומדת לרשות בעל אתר בחשבון ה – AdSense מהווה קיפוח בלתי מידתי של זכות חוזית-אובליגטורית. מחיקת זכויות גורפת שכזו, בלי קשר לעוצמת ההפרה והיקף הנזק שנגרם בעטיה, היא סעד עצמי טוטלי, שאינו מוכר במחוזותינו ובמחוזות המשפט המקובל.
ודוק – גם למפר קיימות זכויות בדין וגם על הנפגע מוטלות חובות. לדוגמא, סעיף 9(א) לחוק החוזים תרופות קובע חובת השבה. נפגע שלא יפעל על פיה עלול להימצא מחויב בדין.
לכך יש להוסיף את פערי הכוחות המבניים, שבין גורם גלובאלי שמנהל פלטפורמה דיגיטאלית אדירת ממדים לבין בעלי האתרים שמבקשים להיבנות מהתשתיות שמספקת הפלטפורמה.
אני קובע אפוא כי ניכוי והפחתה בלתי מוגבלים של יתרות זכות בחשבון בעל האתר מהווה תנאי בלתי מידתי, ומכאן נגזר היותו תנאי מקפח.