46. בחינת טענת הקיזוז שהועלתה מצידה של גוגל מלמדת כי היא לא עמדה בדרישות שקבועות בדין המהותי. טענת הקיזוז של גוגל הועלתה על דרך הסתם – לא הונח לה מסד ראייתי בתצהירו של מר קים, הן באשר למקור הזכות החוזית לקיזוז והן באשר לחיוב שהושת על ויוה שאותו ביקשה גוגל לקזז מחלקה של ויוה בתקבולים משירות ה – AdSense.
ויודגש – עסקינן בסכום שעמד לזכותה של ויוה בחשבון ה - AdSense בגין תקבולים ממפרסמים שכבר התקבלו עובר לביטול הסכם השירות והשעייתה של ויוה. גוגל אף לא הניחה מסד ראייתי כלשהו באשר לשאלה האם עסקינן בסכומים קצובים, האם מדובר באותה עסקה או שמא בעסקאות שונות. גוגל לא הבהירה באופן המצופה ממנה אם היא השיבה למפרסמים גם את חלקה בתקבולים בגין הזיכויים שנעשו מחשבונה של ויוה (אותם 32% שאמורים להוות את חלקה בהכנסה).
התרשמתי כי טענתה של גוגל נטענה בעלמא בלא תשתית עובדתית ומשפטית. לפיכך, אני דוחה את טענת הקיזוז שהעלתה גוגל בעניין הסכום שהתקבל בחשבונה של ויוה אצל גוגל.
47. טענתה החלופית של גוגל בעניין ניכוי התקבולים בחשבון ה- AdSenseשל ויוה התבססה על הוראות הסכם השירות - סעיף 10 סיפא של ה – TOS, שקובע בזו לשונו:
"Google רשאית לסיים את ההסכם בכל עת או להשעות את ההשתתפות של כל נכס בשירותים, מכל סיבה. במידה ונסיים את ההסכם בשל הפרה מצדך או בשל פעילות לא חוקית, אנו רשאים לנכות את הסכומים שטרם שולמו או לבצע החזר חיוב בחשבונך. במידה ותפר את ההסכם או ש – Google תשעה או תבטל את חשבונך, (1) לא תורשה ליצור חשבון חדש, וכן (2) לא תהיה רשאי ליצור רווח מתכנים במוצרים אחרים של Google"
48. הן ויוה והן גוגל לא חלקו על כך שה – TOS הוא בגדר חוזה אחיד, קרי – "חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם", כקבוע בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים.
התבססותה של גוגל על סעיף 10 ל – TOS לצורך הנחת תשתית משפטית לגיטימית לפעולת ניכוי הסכום שעמד לזכותה של ויוה בגין הצבת פרסומות גוגל באתר, מציפה במלוא עוּזה את טענתה של ויוה באשר להיותו של הסעיף תנאי מקפח בחוזה אחיד.
בהקשר זה, גוגל ביקשה להסתמך על הוראת סעיף 23(1) לחוק החוזים האחידים, שלפיו הוראות החוק לא יחולו על תנאי שקובע את התמורה הכספית שישלם לקוח או ספק בעד נושא העסקה ובלבד שהוא מנוסח בלשון ברורה.