44. ויוה הלינה על נטילת הכספים שנזקפו לזכותה בחשבון ה – AdSense במועד הביטול.
ויוה העריכה שהסכום שנלקח על ידי גוגל עומד על סך 2,524,086 ₪. הסכום נקבע כהפרש שבין ההערכה הכוללת של רווחי האתר על פי תוכנת Google Analytics לבין הסכומים שהועברו לויוה בגין פעילות האתר בשירות ה – AdSense. אליבא ויוה, מדובר בכספים שהתקבלו כדין בגין השכרת שטחי פרסום ללקוחות גוגל ועל כן יש להעבירם לידיה [סעיפים 23-21 ל-ת/4]. בסיכומיה הבהירה ויוה כי כספים אלה אינם נכללים תחת חובת ההשבה בעת ביטול חוזה, מאחר שאינם שקולים כנגד נזקיה של גוגל. יתר על כן, ככל שגוגל מסתמכת על סעיף בהסכם השירות שמאפשר לה שלא לשלם כספים במקרה של השעיה, אזי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות.
מנגד, על פי תצהירו של מר קים, הסכומים שעמדו לזכותה של ויוה בחשבון ה – AdSense היו סך 1,488,282 ₪ בלבד. בנסיבות שנוצרו, השיבה גוגל את הסכומים הללו למפרסמים, למעט סך 31,783 דולר שלא ניתן היה להחזירם מסיבות שונות שקשורות לחוסר יכולת לזהות את החשבון המשלם [סעיף 71 ל-נ/10]. גוגל הדגישה כי ניכוי הכספים נעשה במסגרת זכות הקיזוז שלה ואף בהתאם להוראת סעיף 10 ב – TOS. סעיף זה מקנה לגוגל את הזכות לנכות כל סכום שעמד לזכותו של בעל האתר, בנסיבות של סיום ההסכם מחמת הפרתו או בשל פעילות בלתי תקפה. זהו תנאי שקובע את התמורה הכספית והוא מנוסח בלשון ברורה ועל כן אינו בגדר תנאי מקפח. יתר על כן, התנאי אינו מקפח אף בהתחשב במכלול תנאי החוזה והנסיבות האחרות – הסכם מסחרי שנועד לשמר את כללי הפעילות בשירות ה - AdSense.
45. באשר לקיזוז הסכום שנזקף לזכותה של ויוה בחשבון ה –AdSense , חלה הוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), שקובע כי "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עיסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".
הקיזוז מכוח סעיף 53 מותר "כשמדובר בחיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה, אשר הגיע המועד לקיומם, כאשר נודעת משמעות גם לשאלות האם מדובר בחיובים בסכומים קצובים, והאם נמסרה הודעה על הקיזוז לצד שכנגד" [ע"א 1232/12 דוד צלאח ובניו בע"מ נ' עו"ד איתן ארז (בתוקף תפקידו כמפרק חברת קלרין טבריה חברה לבניין בע"מ), פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 21.01.2016)]. בע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר ומזון בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177, 180 נקבע כי "המושג 'עסקה אחת', בדיני הקיזוז, הוא מושג מסחרי. הוא בא לבטא מציאות מסחרית - משפטית של עסקה מסחרית העומדת בפני עצמה, הניתנת לניתוק מסחרי מעסקה אחרת שבין אותם צדדים, גם אם קיימת מסגרת עסקית רחבה יותר ביניהם".
ודוקו - הכלל הוא כי "טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדויק את מערכת הנתונים, אשר עליהם היא מבוססת...יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה, כדרך שמנסחים כתב-תביעה. דרישת קיזוז בעלמא ועל דרך הסתם אין בה כדי ליצור תשתית מספקת, שעליה ניתן לבסס תביעת קיזוז ..." [ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ(2) 765, 769-768 (1986). כן ראו: ע"א 544/81 קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לו(3) 518, 527-526 (1982)]. דברים אלה נקבעו באשר להליך של בקשת רשות להגן מפני תביעה בסדר דין מקוצר, אולם הם יפים גם לענייננו, היכן שנטל השכנוע הולך אחר הדין המהותי.