רביעית, אינני סבור שהסכם הגישור מלמד על כך שגוגל הכירה כביכול בטעותה באשר לאיירדן וכי זו לא חטאה בהפרת הסכם השירות. מבלי לחשוף את תוכנו, אציין שהצדדים להסכם הגישור הסכימו במפורש כי אין בחתימתו ובביצוע תשלום מכוחו כדי להוות ויתור על טענות הצדדים, ועיקרו הוא "פיוס שמקורו בהליך גישור".
יתר על כן, הסכם הגישור נחתם ביום 19.01.2016, בעוד שהליך הצטרפותה של ויוה לשירות ה – AdSense היה ביום 27.11.2013, קרי – הצטרפותה של ויוה להסכם השירות הייתה מוקדמת בהרבה מהמועד בו נכרת הסכם הגישור, אך כחודשיים וחצי לאחר השעייתה של איירדן ומר אבידר משירות ה – AdSense.
22. לא נעלמה מעיני חסרונה של ההגדרה "חברת בת" או "חברה בשליטתך" בסעיף ההגדרות של ה – TOS. ברם, בכך שנסח התנאים בחר לעשות שימוש במונחים אחרים, ביניהם: "כל אדם, ישות או ישות חלופית, סוכנות או רשת הפועלים מטעמך", אין כדי ללמד שההגדרה אינה חלה על חברת בת או חברה שבשליטת מי שהושעה משירות. זוהי סוגיה שמערבת כללים של פרשנות חוזה, אשר צריכה להיות מופעלת בשינויים המחויבים גם על הסכמים מקוונים. מרביתם המכרעת של ההסכמים המקוונים אינם ניתנים להתנאה. מבחינת הצד שמצטרף לשירות שמציעה הפלטפורמה האינטרנטית, האפשרות היא לקבל את ההסכם המקוון בשלמותו או לדחות אותו. אלה הן נסיבות שדומות לחוזה אחיד או לחוזה שתנאיו מוכתבים מראש על ידי הרשות. אינני רואה מניעה עניינית מלהחיל גם על חוזים מקוונים את כללי הפרשנות החוזיים, שננקטו באשר לחוזים אחידים, חוזי רשות או כתבי התחייבות, שמאופיינים על פי רוב בנוקשות מסוימת כלפי המתקשר. יפים לכך הדברים שנקבעו על ידי הנשיא א' ברק ברע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 157 (1998):
"חוזה אחיד הוא חוזה, והכללים הרגילים לפירוש חוזים חלים גם על החוזים האחידים. בגדרם של כללים רגילים אלה ניתן ביטוי לאופי המיוחד של החוזה האחיד, מכאן, שחוזה אחיד, ככל חוזה, מתפרש על-פי התכלית המונחת ביסודו. מבין מגוון המשמעויות הלשוניות שהחוזה יכול לשאת, יש לבחור באותה משמעות לשונית המגשימה את תכלית החוזה ... "
23. איתורה של תכלית החוזה כרוכה בקביעת ממצאים באשר לכוונתם הסובייקטיבית של הצדדים. כפי שהנחילנו בית המשפט העליון, גם כאשר קיים קושי באיתור כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, על בית המשפט, עת הוא נדרש למלאכת הפרשנות, לעשות מאמץ מיוחד בכדי לאתר את אומד דעתם של הצדדים. כך הם פני הדברים בחוזי רשות למיניהם. כך הם גם פני הדברים באשר לפרשנותו של כתב התחייבות, בו נדרש הצד המתחייב אך לקבל על עצמו את תנאי ההתחייבות [בעניין חוזי רשות, ראו: דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, פסקה 12 בחוות דעתו של השופט (כתוארו דאז) א' ריבלין (2006); בענייו כתב התחייבות ראו: ע"א 6567/99 שטרנשיין נ' פישר, פסקה 9 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 22.05.2002); אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 56 (תשל"ט)]. כך ראוי שייעשה אפוא, גם באשר לחוזים מקוונים.
לשם איתור כוונת הצדדים נידרש לעדויות הצדדים. מר קים עמד בהרחבה על רצונה של גוגל לשמור את תפקודה התקין של "המערכת האקולוגית", במובן זה שלמפרסמים יהא ביטחון כי מקור ההקלקות בגינן הם מחויבים הוא אמין ואותנטי [סעיף 10 ל-נ/10]. בחקירה שכנגד הדגיש מר קים את חובתה של ויוה ובעלי המניות שלה "לחשוף את היחסים האלה כאשר הם רוצים לקבל עוד חשבון" [פר' עמ' 122, ש' 23-22]. ככל שהיה הדבר נעשה היו נערכות "בדיקות שונות טרם מקבלים אישור והרשאה להצטרף" [שם, ש' 32-31]. עוד הטעים מר קים "... (ש)אחד מתנאי השירות שלנו זה לחשוף את כל סוג של זיקה לחשבונות אחרים" [שם, ש' 19]. העולה מעדותו של מר קים ונוסחו של הסכם השירות הוא כוונתה של גוגל למנוע מניפולציות בהקלקות ולסנן את "השחקנים המזיקים" (Bad Actors) מהמערכת.
מר אבידר לא כפר ברציונל שעומד מאחורי תנאי ה – TOS. אולם, הדגיש כי ויוה אינה פועלת מטעם מאן דהוא, לא כל שכן מטעמה של איירדן. לפיכך לא הפרה את חובת הגילוי [סעיף 16 ל-ת/3].
העולה מהנסיבות שאופפות את כריתת הסכם השירות הוא כוונתה הסובייקטיבית של גוגל ליצור רף גבוה של חובת גילוי בכדי לאפשר לה לסנן שחקנים מזיקים משירות ה - AdSense. התרשמתי כי אי הדיווח מצידה של ויוה לא היה קשור להבנה שונה של סעיף 12 ב – TOS, אלא למחלוקות עובדתיות שנוגעות בעיקר לאופן בו פעלה ויוה בהשוואה לאיירדן.