הווה אומר: המונח "מוצר", לעניינו של חוק האחריות למוצרים, מתייחס למטלטלין המחוברים למקרקעין, להבדיל מדירות וממקרקעין גופם. פרוטוקול הישיבה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מיום 5.11.1979, אשר מתעד את דיון הוועדה בחוק האחריות למוצרים, אף הוא אומר בעניין זה דברים ברורים ונחרצים:
"להגדרת 'מוצר' – הכוונה היתה שמוצר הוא מטלטלין. לא חשבנו שכלולים בזה מבנים. כלול בזה, לפי התפיסה שלנו, כל מטלטל שמחובר למקרקעין ועדיין ניתן לזיהוי כמוצר. התכוונו למערכות מיזוג אויר, לשעוני חשמל ולהסקות" (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 152 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-9, 146-145 (5.11.1979)).
ואכן, אחריות הקבלנים לדירות עם ליקויי בניה הוסדרה בעיקרה בחוק נפרד, הוא חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973.
10. לסיכום עניין זה: מקרקעין אינם בגדר "מוצר" לעניינו של חוק איסור הפליה; והמוצרים שעליהם חוק זה חל אינם כוללים דירות מגורים.
איסור הפליה בהקצאת זכויות במקרקעי המדינה
11. כפי שציינתי בראשית דבריי, ההפליה שסבלו ממנה המשיבים מידי המערערת הינה בגדר מעשה עוולה שבגינו הם זכאים לסעד. סעד זה אמנם לא צומח מחוק איסור הפליה – שכאמור איננו אוסר על הפליה במכירת דירות – אולם הוא בהחלט צומח מהשילוב שבין שני האיסורים הכלליים הבאים:
א. האיסור על הפליה במרחב הציבורי, אשר קיים במשפט המינהלי שלנו מקדמת דנא, ואשר אוסר על הפליה בהקצאת זכויות במקרקעי המדינה;
וכן –
ב. האיסור על שימוש לרעה בזכות או בכוח משפטי, ולחלופין – האיסור על ניהולו של משא-ומתן טרום-חוזי שלא בדרך מקובלת, אשר נקבעו, בהתאמה, בסעיפים 39(א) ו-61(ב) לחוק החוזים ובסעיף 12(א) לאותו חוק.
אעבור אפוא לדון באיסורים אלה ובהשלכותיהם על המקרה שלפנינו.
כפיפות מקרקעי המדינה לאיסור על הפליה מטעמים כגון דת, גזע או לאום
12. מקרקעין מהווים משאב ציבורי מוגבל ויקר ערך. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית משפט זה על היותם נכס לאומי בעל חשיבות עליונה, אשר מהווה בסיס לפיתוחה של המדינה ולרווחה חברתית. בהקשר זה, יפים הם דבריו של השופט ת' אור (כתוארו אז) אשר נאמרו בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 62 (2002) (להלן עניין שיח חדש):
"המקרקעין הם נכס יחיד במינו מבין נכסיה של המדינה. קשה להפריז בחשיבותם לחברה ולמדינה. אם האומה ומפעלה התרבותי הם ה'נשמה' של העם, הרי שמקרקעיה הם ה'גוף' שלו. על בסיס הקרקע מנהלים הפרט והחברה את כל מעגל חייהם [...] יש להם חשיבות גדולה במיוחד במדינה כמו ישראל, אשר גבולותיה צרים, צפיפות האוכלוסיה בה גדולה ובהיותה ארץ קולטת עולים".