גלובס: למה לחייב כל עיסקה בהודעת מיזוג?

למה לחייב כל עיסקה בהודעת מיזוג?

קיים חוסר היגיון בדרישה להגיש הודעת מיזוג בכל עסקה בה מעורב תאגיד שהוא מונופולין. האם זה נחוץ כאשר קונצרן מוכר אחד מתחומי עיסוקו?

עו"ד רונית אמיר־יניב

[שורה קטועה בראש העמודה] ... "תלמה", יוניליוור ישראל, למיזוג השני בחברה נרכשו תעשיות סקסטיל בע"מ. העסקה חייבה הגשת הודעת מיזוג, אך ורק מהטעם שיוניליוור ישראל הינה מונופולין בתחומים אחרים - המיונז והמרגרינה.

במקרה אחר, גם הוא מהתקופה האחרונה, נחתמה עסקה במסגרתה מכר תאגיד גדול את אחת החטיבות שבבעלותו לחברה קטנה יותר. סך מחזור המכירות של התאגיד המוכר ושל החברה הרוכשת עלה על 150 מיליון שקל, עובדה שלכאורה חייבה הגשת הודעת מיזוג. אולם, מחזור המכירות של הפעילות הנמכרת בלבד, יחד עם המחזור של החברה הרוכשת, לא הגיע לסכום זה ולכן החליט הממונה על ההגבלים העסקיים להעניק במקרה זה פטור מהגשת הודעת מיזוג.

דוגמאות אלו ממחישות את חוסר ההיגיון הכלכלי בדרישת המחוקק להגיש הודעת מיזוג בכל עסקה בה מעורב מונופולין (או חברת בת שלו) מונופולין ובכל מקרה בו תאגיד גדול (שמחזור מכירותיו עולה על הרף הקבוע בחוק ההגבלים העסקיים) מוכר/רוכש חטיבה או פעילות מוגדרת בהיקף "קטן" יחסית לעסקיו, אך העולה על הרף של 10 מיליון שקל הקבוע בתקנות.

שני מבחנים

הצורך בקבלת אישור הממונה קם בכפוף לשני מבחנים מקדמיים. תחילה נבחן הגדרת המונח "מיזוג חברות" בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים, ולאחר מכן - רק אם העסקה הנבדקת באה בגדר "מיזוג חברות" - עוברים לשלב הבא של "מבחני השוק" הקבועים בסעיף 17 לחוק. המדובר בתנאים החלופיים הבאים: (1) כתוצאה מהמיזוג חלקן של החברות המתמזגות בכלל הייצור, המכירה, השיווק או הרכישה של נכס מסוים ונכס דומה עולה על מחצית; (2) מחזור המכירות של החברות המתמזגות ביחד, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על סכום של 150 מיליון שקל; (3) אחת החברות המתמזגות היא בעלת מונופולין.

אם התקיימו שני מבחנים אלו, רשאי הממונה להפעיל שיקול דעתו ולהתנגד למיזוג או להתנותו בתנאים "אם קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע

או ייפגע הציבור באשר לרמת המחירים, הכמות או האיכות של הנכס או השירות בהם מדובר.

אין די בבדיקת מבחני סעיף 1 וסעיף 17 לחוק ההגבלים העסקיים, אלא יש לבצע בדיקות נוספות, בהתאם לפרשנות הרווחת אצל הממונה למונח "עיקר נכסי חברה" בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים וכן בהתאם לעקרונות שהתווה הממונה בהחלטותיו, שהעיקרית שבהן היא בעניין מיזוג בפועל של החברות גולקל 1992 בע"מ וצובר חברה למסחר בע"מ (מיום 11.7.98). המדידה הטכנית האם נרכשו פחות מרבע מאמצעי השליטה בחברה, אין די בה, לכאורה. כי, למשל, אם יתברר כי בשל פיזור האחזקות בחברה פלונית, רכישת שיעור נמוך מרבע מאמצעי השליטה בחברה יקנה לרוכש שליטה דה פקטו, עשויה עסקת הרכישה להיות מוגדרת כ"מיזוג חברות".

אין היגיון

גישה דומה נוקט הממונה בעסקה של רכישת נכסי חטיבה נפרדת או פעילות נפרדת. הממונה מפרש את המונח "עיקר נכסי חברה" כמונח שאינו נמדד לפי מבחן חשבונאי גרידא, המתייחס לדף כזה או אחר מערכם של הנכסים הנמכרים או נפח הפעילות המופקת מהם. המבחן הוא מבחן מהותי־כלכלי, האם נמכר תחום פעילות שהוא מובחן ונפרד מתחומי פעילות אחרים של המוכרת. התוצאה הפרקטית היא שאם עיסקה הינה מכירת עיקר נכסי חטיבה נפרדת או עיקר נכסי פעילות נפרדת בתוך החברה - קיים סיכוי טוב שהעסקה תיחשב

"מיזוג חברות". ואם מתקיימים לגביה גם תנאי סעיף 17 לחוק ההגבלים העסקיים - יש להגיש הודעת מיזוג.

סעיף 17(א)(2) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי אחד התנאים החלופיים להגשת הודעת מיזוג הינו: "מחזור המכירות של החברות המתמזגות ביחד, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על סכום של 150 מליון שקלים חדשים...". תנאי זה - ביחד עם תקנה 8 לתקנות ההגבלים העסקיים המבהירה כיצד לחשב את מחזור המכירות וקובעת את רף 10 מיליון שקל - יוצר מצב בעייתי. כל אימת שאחת החברות המתמזגות היא חברה בינונית ומעלה תידרש הגשת הודעת מיזוג, מכיוון שמחזור המכירות המצרפי עובר את סף המינימום.

דרישה זו הגיונית כאשר קונצרן גדול בתחום המזון כמו אסם, עלית־שטראוס או יוניליוור, רוכש חטיבה חדשה או חברה קטנה. אולם במקרה ההפוך, אם אותו קונצרן מוכר את אחת החטיבות שלו לחברה קטנה ויוצא מהפעילות בתחום זה - אין היגיון שעסקה כזו תחייב לעבור את הליכי הפיקוח והבדיקה רק בגלל מחזור המכירות הכולל של אותו קונצרן גדול.

למה לחייב

את מחזור המכירות המצרפי של החברה הרוכשת ביחד עם מחזור המכירות של הפעילות / הנכס הנמכר, ולא את מחזור המכירות הכללי של הקונצרן הגדול.

ניתן לפנות לרשות בבקשת פרה רולינג או בשאילתא ולקבל בכתב הסכמתה, במקום להגיש הודעת מיזוג. זוהי דוגמה למדיניות פרקטית ורצויה מאד שנוהגת רשות ההגבלים, המהווה פרשנות מקילה

בעת חתימת עסקה בה תאגיד מוכר חברה בת זניחה של מוצרי ניקיון, מתברר לו כי עליו להגיש הודעת מיזוג. זאת רק מכיוון שיש לו חברה בת אחרת שהיא מונופולין, גם אם בתחום שכלל אינו נוגע ואינו קרוב לתחום העסקה - למשל במוצרי מזון מסוים. יש לבטל את חובת הודעת המיזוג במקרים מסויימים

לאור לשון סעיף 17(א)(2) לחוק, יש לקוות כי תיקון מפורש כזה יוכנס בהקדם לחוק או במסגרת התיקונים הצפויים להתאשר בקרוב.

תיקון נוסף שעל המחוקק להכניס, לדעתי, הוא בסעיף 17(א)(3) לחוק ההגבלים העסקיים. כיום קיימת חובת הגשת הודעת מיזוג בכל עסקה שאחד הצדדים לה (או חברה אם/בת שלו) הוא מונופולין. התוצאה הקשה היא שבעת חתימת עסקה בה תאגיד מוכר חברה בת זניחה של מוצרי ניקיון, מתברר לו כי עליו להגיש הודעת מיזוג. זאת רק מכיוון שיש לו חברה בת אחרת שהיא מונופולין, גם אם בתחום שכלל אינו נוגע ואינו קרוב לתחום העסקה - למשל במוצרי מזון מסוים. לו היה רוכש פעילות נוספת ו"מגדיל כח שוק כללי" - ניחא. אך למה לחייבו בהודעת מיזוג בעסקה בה התאגיד מוכר ויוצא מהפעילות בתחום? יש לבטל את חובת הודעת המיזוג במקרים כאלו.

הכותבת, שותפה במשרד יגאל ארנון ושות', ייצגה את יוניליוור בהסכם מכירת מניות השליטה לרוכשי תעשיות שקסטיל בע"מ.