ידיעות אחרונות: על מדרון חלקלק

ידיעות אחרונות: על מדרון חלקלק ושולחן משותף

חברות מתחרות עשויות לרצות לשתף פעולה עקב מטרות שונות, שאינן בהכרח אנטי-תחרותיות - כמו נושאי ביטחון, למשל ■ כדאי שרשות ההגבלים העסקיים תאמץ מדיניות גמישה יותר במקרים כאלו

בימים אלו סירב הממונה על ההגבלים העסקיים לבקשת חברת המלח ומפעלי ים המלח לשתף פעולה ביצוא מלח ושיווקו מחוץ לישראל.  למרות שהמבקשים טענו כי לשיתוף הפעולה המבוקש לא יהיו השלכות על השוק בישראל, סבר הממונה כי שיתוף הפעולה עלול לזלוג אל השוק הישראלי. מבלי להביע דעה על מקרה ספציפי זה ונסיבותיו המיוחדות, ראוי להעלות לדיון את הפרשנות שנותן הממונה למונח "עלול" בסעיף 2 של חוק ההגבלים העסקיים. תאגידים ידועים במשק הישראלי פונים לרשות ההגבלים העסקיים כדי לברר את עמדתה בסוגיות שונות, כגון שיחות עם מנהלים מתחרים במהלך כנסים, החלפת מידע בעניין בעלי תפקידים או לקוחות בעייתיים, ייזום מבצעים לקמעונאים, דיוני משותפים של קב"טים בהשלכות המצב הבטחוני על אספקת סחורה לשטחים ועוד. פניות אלו נובעות מרצון התאגידים ומנהליהם שלא להיכשל בפעולה העלולה להיחשב כהסדר כובל, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. כידוע, האחריות לפעולות התאגיד חלה גם על מנהליו, אלא אם כן יוכיחו שהעבירה נעברה בלא ידיעתם ושנקטו את כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירת החוק. גם מי שאינו צד להסדר כובל אך יודע על קיומו של הסדר כזה ומתאים עצמו אליו – יראו אותו כצד להסדר הכובל (סעיף 6, סעיף 48 לחוק).  מדיניות הרשות חשובה מאוד לצורך המישור המעשי של ייעוץ משפטי ללקוח. מרבית הלקוחות אמנם מעוניינים כי יימצא עבורם פתרון משפטי שיכשיר את ההסכם או שיתוף הפעולה המבוקש, אך אינם מעוניינים להתעמת עם רשות ההגבלים או להסתכן בייזום הליך משפטי, אף אם בסופו של יום יצאו ממנו כשידם על העליונה. בבוא היועצים המשפטיים לחוות דעה אם פעולה עלולה להוות הסדר כובל, עליהם לבדוק בחוק אם חלים מרכיבים המגדירים הסדר כובל. עם זאת, בדיקה כזו חייבת לקחת בחשבון – לבד מלשון החוק, החלטות הממונה וגילויי דעת, החלטות בית הדין להגבלים עסקיים ובתי המשפט בארץ ובחו"ל – גם את תפישת העולם, הפרשנות והמדיניות הנהוגה של רשות ההגבלים.  דוקטרינות "השולחן המשותף" ו"המדרון החלקלק" משמשות כלי פרשני שגור בידי אנשי רשות ההגבלים, בבואם לפרש את סעיף 2 לחוק ובמיוחד את המונח "עלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים", המופיע בו.  הדוקטרינות הללו גורסות, כי כל מפגש בהווה בין מנהלי תאגידים מתחרים, גם אם הנושא העולה בו אינו מונע או מפחית את התחרות בהווה, טומן בחובו סכנה ליצירת "שולחן משותף", אשר יוליד בעתיד שיתוף פעולה שיפגע בתחרות, ולכן מן הראוי לאסור עליו כבר כעת. כל העברת מידע עסקי, גם אם בהווה השלכותיה הן פרו־תחרותיות ואינן פוגעות בתחרות, עלולה להפוך ל"מדרון חלקלק" של החלפת מידע שיפגע בתחרות, ולכן יש לאסור על העברתו – ויפה שעה אחת קודם.  ספק רב אם פרשנות זו היא פרשנות ראויה מבחינת דיני התחרות ומב חינת הדין הכללי. קיימים לא מעט מקרים בהם פרשנות זו גורפת מדי ומטרפדת החלפת מידע בין מתחרים שיש בה כדי לעודד תחרות. מתחרים עשויים לרצות לשתף פעולה עקב מטרות שונות, שאינן בהכרח מטרות אנטי־תחרותיות. כך, למשל, המצב הבטחוני גרם לכך שחברות יצרניות במשק, המובילות את מוצריהן לשטחי יהודה ושומרון וליישובים ערביים, רצו לקיים מפגשים קבועים בין קציני הביטחון שלהן, בהם יידונו צירי תנועה בעייתיים, חשש מהרעלות מוצרי מזון ודרכי פעולה לטיפול בבעיות.  כל עוד החלפת המידע אינה משנה את עצמאות ההחלטות ושיקוליו של כל תאגיד בנפרד, יש להתייחס לכך כפי שהתייחס לכך הממונה בהחלטתו בעניין האיגוד הישראלי לפרסום ובעניין התאחדות התעשיינים בישראל, שם הועבר מידע בין מתחרים לגבי לקוחות בעייתיים והממונה סבר שזהו הסדר כובל שראוי לקבל פטור, שכן אינו פוגע משמעותית בתחרות. יש להבחין בין החלפת מידע בין מתחרים לבין יישום מדיניות אחידה ומשותפת כתוצאה מהחלפת המידע, ויש להתערב רק במקום שהחלפת המידע כובלת בפועל את שיקול הדעת של המתחרים. לפיכך, ראוי כי הרשות תבחן שנית את מדיניותה ותאמץ מדיניות גמישה יותר, ברוח דברי השופט טירקל בעניין א.מ. חנויות נגד עיריית ירושלים: "יש לצמצם ככל האפשר את הגדרתו של ההסדר הכובל על מנת שצדדים תמימים לא יהיו, בבלי דעת, לעבריינים".  זה המקום לציין, כי רשות ההגבלים ראויה לשבח על כך שאנשיה מצליחים לתת מענה מהיר וענייני לעורכי הדין הפונים אליהם בשם לקוחותיהם, כך ששני הצדדים יוצאים נשכרים – עורכי הדין מציידים את לקוחותיהם בחוות דעת שהיא לא רק מלומדת אלא גם מקובלת על הרשות, ואילו אנשי הרשות מיישמים מדיניות מונעת. לא נותר אלא לקוות שנהגה זה של הרשות יהווה דוגמה גם לרשויות אחרות שעורכי הדין המסחריים עובדים מולן.