דיון והכרעה
9. כפי שציין חברי השופט פוגלמן בחוות דעתו, סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, הנקרא היום חוק התחרות הכלכלית (להלן: חוק ההגבלים העסקיים או החוק) (כנוסחו לפני תיקון מס' 21) קובע כי העונש המרבי בגין הפרת האיסור להיות צד להסדר כובל – הקבוע בסעיף 4 לחוק – הינו מאסר שלוש שנים או קנס. סעיף 47א (כנוסחו לפני תיקון מס' 21) קובע, בין היתר, כי הפרת איסור זה בנסיבות מחמירות הינה עבירה מסוג פשע שעונשה המרבי הוא חמש שנות מאסר או קנס. הסעיף מוסיף ומפרט אילו נסיבות תיחשבנה למחמירות:
"נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה:
(1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה; (2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה;
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה;
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".
צמד המילים "בין השאר" מלמד כי רשימת הנסיבות המופיעה בסעיף היא רשימה פתוחה. בהתאם לכך, נסיבות שאינן מנויות ברשימה תיחשבנה למחמירות כל עוד בהתקיימותן "עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים" (ראו ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פסקאות קי"ב וקמ"ח (6.7.2009) (להלן: עניין וול); ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' אברהם (ויקטור) בן דרור, פסקה 29 (21.8.2018) (להלן: עניין בן דרור)).
10. תיקון מס' 21 לחוק ההגבלים העסקיים, שנכנס לתוקפו בשנת 2019, ביטל את סעיף 47(א)(1) והעמיד תחתיו את סעיף 47(א1), אשר מורה כי דינו של מי שהיה צד להסדר כובל – בנסיבות מחמירות או בלעדיהן – מאסר חמש שנים או קנס. יחד עם זאת, סעיף 3(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מורה כי אין להחיל רטרואקטיבית עונש מחמיר על מי שביצע את העבירה לפני שההחמרה נכנסה לתוקף. המועד הקובע לעניין זה הוא זמן ביצוע העבירה ועל כן, לנוכח העובדה כי העבירות שבהן עסקינן בוצעו לפני כניסת התיקון לתוקף, החמרת הענישה בתיקון מס' 21 לחוק לא חלה בענייננו (ראו פסקה 13 בחוות דעתו של השופט פוגלמן).
11. כאמור, בית משפט קמא הרשיע את הנאשמים באישום זה בהסדר כובל בנסיבות מחמירות, בין היתר, לאור שיטתיות התיאום. ככלל, פעולות אסורות בתחום ההגבלים העסקיים שמתאפיינות בשיטתיות, עלולות לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים ולפיכך הן תיחשבנה לרוב להגבלת תחרות בנסיבות מחמירות (ראו עניין בן דרור, בפסקה 34).
12. במקרה דנן, מצירוף האישומים השונים יחדיו מצטיירת תמונה עגומה וברורה של תיאום שיטתי בדפוסי פעולה חוזרים ונשנים, במסגרתו היה מעורב באופן פעיל גם ברזלאי. כמוסבר על ידי חברי, השופט פוגלמן, תמונה זו מכילה בתוכה נסיבות מחמירות, ומקובלת עלי גישתו כי בנסיבות המקרה שלפנינו, את דבר קיומן של נסיבות כאמור ניתן – ואף ראוי – לקבוע על ידי הסתכלות על הפרשה העבריינית בכללותה, ולאו דווקא בהתייחס לכל אישום ואישום בנפרד. מעבר לכך, הקשר שעשה ברזלאי במהלך פגישת מסובים בין ההסדר הכובל באישום זה לבין ההסדר הכובל נושא האישום החמישי, מעיד על מעורבותו המשמעותית במסגרת שני ההסדרים, וכן מבסס את שיטתיות התיאום בכל אחד מהם.