בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 6339/18
ע"פ 6434/18
ע"פ 6439/18
ע"פ 6454/18
ע"פ 8934/18
ע"פ 8949/18
לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט א' שטיין
המערערים בע"פ 6339/18 והמשיבים 2-1 בע"פ 6434/18:
1. ירון בלווא
2. ירון בלווא בע"מ
המערערים בע"פ 6439/18 והמשיבים 4-3 בע"פ 6434/18:
1. ארז מיארה
2. מוקה גיזום והעתקת עצים בע"מ
המערערים בע"פ 6454/18 והמשיבים 6-5 בע"פ 6434/18:
1. רמי בן ניסים ברזלאי
2. מנהרת אשקלון בע"מ
המערערים בע"פ 8949/18 והמשיבים בע"פ 8934/18:
1. פרץ קופר
2. אסא קופר
3. ש.ו.ת. – ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ
נ ג ד
המערערת בע"פ 6434/18 ובע"פ 8934/18 והמשיבה בע"פ 6339/18, בע"פ 6439/18, בע"פ 6454/18, ובע"פ 8949/18:
מדינת ישראל
המשיבה 7 בע"פ 6434/18:
השביל הירוק בע"מ
המבקשת להצטרף להליך כידידת בית המשפט:
לשכת עורכי הדין בישראל
ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור) בת"פ 18291-12-12 מיום 23.1.2018 ומיום 13.6.2018
תאריכי הישיבות: כ"ח בסיון התשע"ט (1.7.2019)
ל' בסיון התשע"ט (3.7.2019)
ה' בתמוז התשע"ט (8.7.2019)
ז' בתמוז התשע"ט (10.7.2019)
בשם המערערים בע"פ 6339/18 והמשיבים 2-1 בע"פ 6434/18:
עו"ד אורן גלעדי
בשם המערערים בע"פ 6439/18 והמשיבים 4-3 בע"פ 6434/18:
עו"ד אילת לשם
בשם המערערים בע"פ 6454/18 והמשיבים 6-5 בע"פ 6434/18:
עו"ד כפיר ממון
בשם המערערים בע"פ 8949/18 והמשיבים בע"פ 8934/18:
עו"ד איריס ניב-סבאג; עו"ד פרופ' דוד ליבאי
בשם המערערת בע"פ 6434/18 ובע"פ 8934/18 והמשיבה בע"פ 6339/18, בע"פ 6439/18, בע"פ 6454/18 ובע"פ 8949/18:
עו"ד עמרי קופלר; עו"ד אשר גושן; עו"ד יצחק שפיגלר; עו"ד דן אלדד
בשם המשיבה 7 בע"פ 6434/18:
עו"ד גד זילברשלג; עו"ד מזור מצקביץ'
בשם המבקשת להצטרף להליך כידידת בית המשפט:
עו"ד יעל גרוסמן; עו"ד גיל דחוח; עו"ד שרון כהנא
פסק-דין
תוכן עניינים
השופט ע' פוגלמן: 4
עיקרי כתב האישום והדמויות הרלוונטיות 5
פסק הדין של בית המשפט המחוזי וגדר המחלוקת בערעורים 7
המסגרת הנורמטיבית 9
עבירת צד להסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים 9
ההרשעה בעבירת צד להסדר כובל ב"נסיבות מחמירות" 13
דיון 15
העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון 25
ע"פ 6439/18 ארז מיארה ומוקה גיזום 41
(1) מכרז רעננה 42
(2) מכרז ת"א 45
(3) מכרז פ"ת 48
השופט ג' קרא: 50
ע"פ 8949/18 האחים קופר וורד בר וע"פ 6339/18 ירון בלווא וירון בלווא בע"מ 50
עובדות כתב האישום 51
ההליך בבית משפט המחוזי 54
טענות הצדדים בערעור 57
דיון והכרעה 62
דיון והכרעה בע"פ 6339/18 ערעור ירון בלווא וחב' בלווא 75
השופט א' שטיין: 78
ע"פ 6454/18 רמי ברזלאי ומנהרת אשקלון 78
האישום הראשון 78
האישום הרביעי 85
האישום החמישי 89
האישום השביעי 93
השופט ע' פוגלמן: 95
הערעורים על גזר הדין 95
הערעורים לגבי החלטת החילוט 97
החלטת בית המשפט המחוזי 97
טענות הצדדים 98
דיון 102
הערעורים על העונש 125
גזר הדין של בית המשפט המחוזי 125
ע"פ 6339/18 בלווא וירון בלווא בע"מ 128
ע"פ 8949/18 פרץ ואסא קופר וורד בר 129
ע"פ 6439/18 ארז מיארה ומוקה גיזום 131
ע"פ 6454/18 רמי ברזלאי ומנהרת אשקלון 133
סיכום הערעורים על גזר הדין 135
השופט ע' פוגלמן:
בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור) נדון עניינם של 24 נאשמים (מתוכם 9 חברות) שהורשעו בעבירות הקשורות בתיאום מכרזי גיזום שפורסמו על ידי חברת החשמל או רשויות מקומיות שונות, ונגזר דינם. לפנינו מונחים עתה ערעוריהם של 12 מהנאשמים באותו הליך, וערעורה של המדינה על קולת גזר הדין בעניינם של 7 נאשמים.
הפרשה שלפנינו נסבה על תיאום כמה מכרזים לביצוע עבודות גיזום עצים באזורים שונים בארץ בשנים 2004, 2007 ומרביתם – בשנים 2010-2009. במסגרת התיאום, לקראת פרסומו של מכרז לביצוע עבודות גיזום נפגשו ביניהם הקבלנים הרלוונטיים וגיבשו הסדר כובל. ככלל, ובטרם נעמיק בפרטים, סיכמו הצדדים כי הצעתו של אחד מקבלני הגיזום – שמחירה סוכם מראש – תזכה במכרז, וקבלנים אחרים יגישו "הצעות גיבוי", קרי: הצעות במחירים גבוהים יותר שנועדו ליצור מראית עין של תחרות. לעתים ניתנה גם התחייבות של מי מהמתחרים הפוטנציאליים שלא יגישו הצעה בכלל. בתמורה לכך, הזוכה הצפוי היה אמור להעסיק את האחרים כקבלני משנה באזור שבו זכה או לשלם להם סכום מוסכם. בפעמים אחרות – התבטאה התמורה בציפייה להדדיות במכרז אחר. בגין האמור הורשעו המערערים בעבירות של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ובעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון), הכל כפי שיפורט להלן.
עוד יוער לשלמות התמונה כי המדינה הגישה מספר כתבי אישום בפרשה, וזה הנדון בערעורים שלפנינו, הוא העיקרי שבהם.
עיקרי כתב האישום והדמויות הרלוונטיות
1. כתב האישום בפרשה שלפנינו, המשתרע על פני כ-50 עמודים, מתאר את עניינם של 16 מכרזים לביצוע עבודות גיזום עצים, רובם עבור חברת החשמל, שלגביהם ערכו הנאשמים הסדרים כובלים באופן שמנע או הפחית את התחרות. המכרזים האמורים חולקו בכתב האישום למקבצים שונים על פני שמונה אישומים, והאישום התשיעי עניינו בעבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, שיוחסה לחלק מן הנאשמים. בתמצית, על פי החלוקה, שלושת האישומים הראשונים עסקו במכרזי חברת החשמל בירושלים, בשנים 2010, 2007 ו-2004 (בסדר זה; להלן: מכרזי ירושלים). עניינו של האישום הרביעי היה מכרז חברת החשמל ברעננה בשנת 2009 (להלן: מכרז רעננה) והאישום החמישי עסק במקבץ של 5 מכרזים שפרסמה חברת החשמל לאזור הדרום בשנת 2010 (רמלה, באר שבע, אשדוד, נתניה ומכרז למתח עליון ומתח-על במחוז דן; להלן: מכרזי הדרום). האישום השישי הוקדש לשני מקבצי מכרזים שפרסמה חברת החשמל לאזור הצפון בשנת 2010 (המקבץ האחד: נהריה, עפולה, ומתח-על ומתח עליון במחוזות חיפה והצפון. המקבץ השני: חיפה והקריות; להלן ביחד: מכרזי הצפון). האישום השביעי עסק במכרז משותף לחברת החשמל ולעיריית תל אביב בשנת 2009 (להלן: מכרז ת"א), והאישום השמיני עניינו מכרז של עיריית פתח תקווה בשנת 2010 (להלן: מכרז פ"ת).
2. חלק ניכר מכתב האישום מבוסס על דברים שמסר עד המדינה, נוריאל גדליה (להלן: גדליה), קבלן לגיזום עצים, אשר בשנת 2009 פנה לרשות ההגבלים העסקיים (היום רשות התחרות (להלן גם: הרשות), ראו חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21) התשע"ט-2019, ס"ח 2781 (להלן: תיקון מס' 21) לגבי שינוי המונחים), לאחר שהיחסים בינו לבין אחד הנאשמים, ירון בלווא, עלו על שרטון במסגרת מכרז חברת החשמל בשנת 2007 (נושא האישום השני). באותו מכרז סיכמו בלווא וגדליה כי האחרון יימנע מלהגיש הצעה כדי שבלווא יוכל לזכות בו, בתמורה לתשלום כלשהו שיקבל גדליה מבלווא. בפועל, זכתה במכרז זה חברת ורד בר, נאשמת אחרת בפרשה (אולם לא באישום זה) וגדליה – שסבר כי ורד בר ובלווא תכננו מראש כי הראשונה תזכה במכרז ואילו הוא עצמו ינושל מן התמורה שהובטחה לו עבור הימנעותו מתחרות – הרגיש כי "עקצו אותו עקיצה נוראית" (ראו סעיף 15 בעמ' 19 להכרעת הדין). על רקע דברים אלה פנה גדליה בתלונה לרשות, שהובילה בהמשך לפתיחה בחקירה סמויה ולחתימה על הסכם חסינות עמו.
3. ואלה הם המעורבים בפרשה ותפקידיהם בתקופה שנדונה בכתב האישום, אשר עניינם רלוונטי לערעורים שלפנינו:
(-) ירון בלווא וחברת ירון בלווא בע"מ שבבעלותו ובניהולו (המערערים בע"פ 6339/18; להלן גם: בלווא, לפי העניין). בלווא הורשע בעבירות הנוגעות למכרזי ירושלים ולמכרזי הדרום.
(-) האחים פרץ ואסא קופר והחברה ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ (המערערים בע"פ 8949/18; להלן בהתאמה: פרץ, אסא וורד בר, וביחד: האחים קופר). האחים קופר הם הבעלים והדירקטורים של ורד בר, והשלושה הורשעו בעבירות בקשר למעורבותם בהסדר כובל לגבי אחד ממכרזי ירושלים, בשנת 2010 (האישום הראשון; להלן: מכרז ירושלים 2010).
(-) ארז מיארה ניהל את עסקי הגיזום של חברת מוקה גיזום והעתקת עצים בע"מ (להלן: מיארה ומוקה גיזום), שהייתה בבעלותו של אחיו, רונן מיארה. מיארה ומוקה גיזום הורשעו בעבירות הנוגעות למכרז ירושלים 2010, מכרז רעננה, מכרזי הדרום, מכרזי הצפון, מכרז ת"א ומכרז פ"ת.
(-) רמי ברזלאי והחברה מנהרת אשקלון בע"מ שבבעלותו ובניהולו (המערערים בע"פ 6454/18; להלן גם: ברזלאי) הורשעו בעבירות בקשר למכרז ירושלים בשנת 2010, מכרז רעננה, חמשת מכרזי הדרום ומכרז ת"א. רמי ברזלאי הוא אביו של נאשם 10, נסים ברזלאי (להלן: נאש) שהורשע בעבירות בקשר למכרזי הדרום ואינו מערער לפנינו, והוא גם אחיה של שולמית קסנטיני, שעניינה יובא להלן.
(-) הראל גולסט היה בעל השליטה ומנהלה הכללי של חברת השביל הירוק בע"מ (להלן: גולסט והשביל הירוק). גולסט והשביל הירוק הורשעו בעבירות בקשר למכרז רעננה, מכרזי הדרום ומכרז פ"ת, ואינם מערערים לפנינו.
(-) שולמית קסנטיני הייתה המנהלת של חברת קסנטיני ובניו בע"מ (להלן: קסנטיני ובניו; השתיים הן המערערות בע"פ 6474/18), וניסים קסנטיני, בנה, שימש כמנהל תחום גיזום העצים בקסנטיני ובניו (הוא המערער בע"פ 7438/18; כפי שיצוין להלן ערעורם של השניים נדחה בפסק דין חלקי מיום 10.7.2019). שולמית ונסים קסנטיני וקסנטיני ובניו הורשעו בעבירות בקשר למכרזי הדרום.
(-) זוהר כץ היה מנהל בכיר האחראי על תחום גיזום העצים בחברת ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ (להלן גם: כץ וראז חקלאות). זוהר כץ וראז חקלאות הועמדו לדין בגין תיאום מכרזי חברת החשמל בכתב אישום מקביל לזה נושא הערעור שלפנינו. זוהר כץ הורשע על יסוד הודאתו בהסדר טיעון בביצוע עבירות בנוגע למכרז ירושלים 2010, מכרז רעננה, מכרזי הדרום, מכרזי הצפון, מכרז ת"א, מכרז פ"ת ומכרז נוסף שלא נכלל בכתב האישום הנדון בערעורים שלפנינו (ראו ת"פ (מחוזי י-ם) 30547-07-13 מדינת ישראל נ' כץ (6.3.2019); ערעורו של זוהר כץ על גזר הדין שהוטל עליו תלוי ועומד לפני בית משפט זה, ראו ע"פ 2770/19).
(-) איל ארגוב היה הבעלים, הדירקטור ומנהלה הכללי של חברת ארגוב איל בע"מ, שעסקה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום בגיזום עצים (להלן: ארגוב). במסגרת הסדר טיעון בהליך נושא הערעור שלפנינו הורשעו ארגוב והחברה שבבעלותו בעבירות בקשר למכרז ת"א והחברה הורשעה בעבירות גם לגבי מכרזי הדרום (מכוח מעשיו של בעל תפקיד אחר).
פסק הדין של בית המשפט המחוזי וגדר המחלוקת בערעורים
4. ביום 23.1.2018 הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים את המערערים שלפנינו בעבירות שיוחסו להם (פרט לעבירת האיומים שיוחסה למיארה, ממנה הוא זוכה), בהכרעת דין מפורטת ומנומקת. יצוין, כי פרט לנאשמת אחת (שאינה מענייננו בהליך דנן), נמצאו כל הנאשמים בהליך חייבים על פי חלקם בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (ששמו שונה בתיקון מס' 21 כאמור, לחוק התחרות הכלכלית ואולם לצורך ענייננו כאן נכנה את החוק כשמו הקודם, שחל במועד ביצוע העבירות וכן במועד מתן הכרעת הדין; להלן: חוק ההגבלים העסקיים) וכן בעבירות נוספות הקשורות בפעילותם האסורה. ביום 13.6.2018 ניתן גזר הדין בפרשה, ובגדרו הושתו על המערערים עונשי מאסר וקנסות, לרבות עונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח (פרט לשולה וניסים קסנטיני). כמו כן, בגזר הדין נעתר בית המשפט באופן חלקי לבקשת המדינה להורות על חילוט רכושם של חלק מן המערערים שלפנינו ושל השביל הירוק, לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, הכל כפי שיפורט להלן. בהחלטה נוספת לאחר מתן גזר הדין, הורה בית המשפט על עיכוב ביצוע של עונשי המאסר וקבע כי אם יוגש ערעור לבית משפט זה, עונש המאסר יעוכב עד להכרעה בערעור.
5. על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגשו 8 ערעורים, שבהם השיגו המערערים בלווא, האחים קופר, מיארה וברזלאי על הרשעתם ועל העונש שנגזר עליהם. שולמית וניסים קסנטיני וקסנטיני ובניו השיגו על הכרעת הדין בלבד, והמדינה מצדה ערערה על גזר הדין בעניינם של בלווא, האחים קופר, ברזלאי, מיארה והשביל הירוק ובכלל זאת על הוראות החילוט שנתן בית משפט קמא. בהחלטה מיום 21.10.2018 הורה השופט ד' מינץ, לבקשת המדינה ובהסכמת המשיבים לערעור בע"פ 6434/18 מטעמה כי ביצוע ההחלטה בנושא החילוט בעניינם יעוכב עד ההכרעה בערעור. בהחלטה מיום 1.1.2019 אישר השופט ע' גרוסקופף הסדר דיוני שלפיו בקשת המדינה בע"פ 8934/18 (נגד האחים קופר) לעיכוב ביצוע בעניין החילוט תתקבל, בתנאים שפורטו בה. שמונת הערעורים נקבעו לשמיעה לפנינו במאוחד במהלך ארבעה ימי דיונים. לאחר שהאזנו לטיעוני הצדדים ובעקבות הערותינו, הודיע בא כוחן של שולמית קסנטיני וקסנטיני ובניו (ע"פ 6474/18) ושל ניסים קסנטיני (ע"פ 7438/19) כי הם אינם עומדים על ערעוריהם. על כן, בפסק דין חלקי מיום 10.7.2019 דחינו את הערעורים האמורים (להלן: פסק הדין החלקי). באי כוחם של בלווא, מיארה וברזלאי הודיעו כי הם מוכנים שהכרעת בית המשפט בערעוריהם תוגבל לנושאים הבאים: ההרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון (הן לפי האישום התשיעי, הן בהתייחס לאישומים אחרים, לפי העניין); ההרשעה ב"נסיבות מחמירות" בהתייחס לעבירה של צד להסדר כובל; וגזר הדין. לפיכך קבענו בפסק הדין החלקי כי יתר טענותיהם בערעורים נדחות. באת כוחם של האחים קופר וורד בר הודיעה כי הם עומדים על ערעורם, שכוון כאמור להכרעת הדין ולגזר הדין כאחד.
6. זהו אפוא גדר המחלוקת שנותר להכרעתנו. נפתח את הדיון בהצגת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעבירות שבהן הורשעו המערערים, ובמסגרת זאת נידרש לשאלת ההרשעה בביצוע עבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות וכן לטענות הכלליות שהעלו המערערים לגבי הרשעתם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. לאחר מכן נדון בערעורים הפרטניים על פי החלוקה שלהלן: חברי השופט ג' קרא ידון בערעורים של בלווא והאחים קופר (פרט לטענות לגבי ההרשעה באישום התשיעי); חברי השופט א' שטיין ידון בערעורו של ברזלאי; ואנוכי אדון בערעורו של מיארה, כמו גם בערעורים שהופנו נגד ההרשעה באישום התשיעי. לבסוף אדון בערעורים – הן מטעם המדינה הן מטעם הנאשמים – על גזר הדין.
המסגרת הנורמטיבית
עבירת צד להסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים
7. כאמור, מוקד הפרשה שלפנינו הוא בקרטל שבו השתתפו לפי הכרעת הדין קבלני גיזום שונים, אשר במסגרתו נהגה בתקופה הרלוונטית שגרה של תיאום מכרזים, רובם מטעם חברת החשמל. כפי שתואר, המשתתפים בקרטל חילקו את אזורי המכרזים ביניהם, זכו ל"שקט" בגזרת העבודה שהוקצתה להם ובתמורה – נמנעו מלהפריע לקבלנים באזורים אחרים. בגין פעולות אלו, הורשעו המערערים בעשיית הסדר כובל בניגוד לאיסור המנוי בחוק ההגבלים העסקיים, שקובע כך:
הסדר כובל
2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצא או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
איסור הסדר כובל
4. לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם.
8. הוכחת קיומו של "הסדר כובל" לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים טעונה אפוא התמלאותם של 4 רכיבים: הסדר; ש"נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים"; שיש בו הגבלה של לפחות אחד מהצדדים; ושההגבלה עלולה להפחית או למנוע את התחרות בין המוגבל לבין אחרים, הוא "מבחן העלילות" (ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פסקאות 25-22 (21.8.2018) (להלן: עניין מדי המים); ע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ' וול, פסקה צא (6.7.2009) (להלן: עניין וול); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 868-860 (2005) (להלן: עניין בורוביץ). בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין אחרון זה נדחתה, ראו דנ"פ 5189/05 איילון – חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (20.4.2006)). בחלקו השני של סעיף זה מנויים עניינים שאם ההסדר כולל כבילה לגביהם, קמה חזקה חלוטה שלפיה מדובר בהסדר כובל, היינו: בהסדרים אלה לא נדרשת הוכחתו של פוטנציאל פגיעה בתחרות (עניין וול, פסקאות פג-פה; ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ, פסקה 21 (10.10.2007); וראו ההבחנה שנעשתה בפסיקה בין הסדר כובל "אופקי" לבין הסדר כובל "אנכי", שבמסגרתה נקבע בקשר לסוג ההסדרים הראשון – העוסק ביחסים בין מתחרים או בין מתחרים פוטנציאליים, הוא הסוג הרלוונטי לענייננו – כי אין מקום לסייג את החזקה המנויה בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים (שם; עניין מדי המים, פסקה 27; ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פ"ד ס(2) 120, 141-139 (2005)).