9. חוק ההגבלים העסקיים ממשיך וקובע כי הפרת האיסור להיות צד להסדר כובל, כלומר: עשיית הסדר זה מבלי שהתקבל היתר, אישור זמני או פטור לסוגיו כאמור בסעיף 4 לחוק זה, היא משום עבירה פלילית. מכאן, שהיסוד העובדתי של העבירה כולל שלושה רכיבים: (1) היותו של אדם "צד"; (2) להסדר כובל (על פי רכיבי הגדרה זו המנויים כאמור בסעיף 2(א), ולחלופין, על בסיס קיום אחת החזקות בסעיף 2(ב) – שאז מתייתרת הבחינה של רכיב הפגיעה בכוח או בפועל של ההסדר בתחרות); (3) ההסדר הכובל לא "הוכשר" באחת הדרכים הקבועות בחוק (עניין בורוביץ, בעמ' 857). היסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירה הוא מחשבה פלילית, קרי: מודעות לטיבה הפיזי של ההתנהגות ולקיומן של הנסיבות שהן חלק מהעבירה (שם, בעמ' 876-872; ע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (10.3.2008)).
10. העונש המרבי שנקבע בחוק ההגבלים העסקיים בגין עבירה זו – נכון למועד שבו ניתן גזר הדין במקרה דנן, עמד על שלוש שנות מאסר או קנס (סעיף 47(א)(1) לחוק שהיה תקף באותה עת). אם בוצעה העבירה בנסיבות מחמירות, הנמנות בסעיף 47א לחוק זה, העונש המרבי בגינה עמד על 5 שנות מאסר (כך שהעבירה הפכה להיות מסוג פשע) או קנס בשיעור שקבוע בסעיף 47(א) לחוק. לפי סעיף 47א כנוסחו בעת הרלוונטית, הרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות השתכללה כאשר הוכחה היתכנות (עלילות) לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בהתחשב בין היתר באחד או יותר מהשיקולים הבאים:
נסיבות מחמירות
47א. העובר עבירה לפי סעיף 47(א) בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים או קנס כאמור בסיפה לסעיף 47(א); לענין סעיף זה, "נסיבות מחמירות" – נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה:
(1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה;
(2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה;
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה;
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם.
11. בעניין וול נקבע כי שיקולים אלה אינם בגדר רשימה ממצה, וכי בית המשפט רשאי להוסיף ולגבש נסיבות נוספות אשר בהתקיימן – יורשע מי שהיה צד להסדר כובל בעבירה זו בנסיבות מחמירות (שם, פסקאות קמח-קנד; עניין מדי המים, פסקה 29; ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 61 (20.3.2017) (להלן: עניין קרטל הלחם)). השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין עמד על כך שקביעה זו נדרשת נוכח היצירתיות שעשויים להפגין יוצרי הקרטלים העתידיים שיבואו בשערי בית המשפט, ולמען ההתמודדות הצפויה עמה (עניין וול, פסקה קמח). בין היתר צוין כי בגדרי הדיון אם התגבשו "נסיבות מחמירות", ניתן לבחון גם אם להסדרים הכובלים צדדים רבים, או נפגעים רבים "עד כדי פגיעה בציבור כולו", אם ננקטו פעולות מתוחכמות להסוואת הקרטל המקשות על גילויו או אם פעילותו של הקרטל הופסקה רק לאחר שנודע לנאשמים על פתיחתה של חקירה פלילית (שם). שיקולים אלה נועדו לסייע בידי בית המשפט לקבוע אם התקיימו נסיבות מחמירות בביצוע העבירה של ההסדר הכובל והכל תחת אמת המידה שנקבעה ברישת סעיף 47א, קרי: נסיבות שבהן "עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים". אמת מידה זו אמנם לא מניחה רף כמותי מדויק, אולם ברי כי זו מחייבת הוכחה (למצער) של פוטנציאל לפגיעה גדולה יותר בתחרות מזו הנדרשת לצורך השתכללות עבירת הבסיס של צד להסדר כובל (וראו עניין וול, פסקה קמט).
12. במאמר מוסגר אעיר כי כחצי שנה לאחר חתימת גזר הדין של בית המשפט המחוזי, ביום 10.1.2019, התקבל תיקון לחוק ההגבלים העסקיים (ששינה את שמו כאמור), שבמסגרתו בין היתר נמחקה הוראת סעיף 47(א)(1), ובמקומה הוכנס לחוק סעיף 47(א1) ששינה את נוסח העבירה של הפרת האיסור להיות צד להסדר כובל, והחמיר את עונש המאסר המרבי בגינה (סעיף 22 לתיקון מס' 21), וזו לשונו כעת:
עונשין
47(א1). מי שהיה צד להסדר כובל שלא אושר כדין לפי סעיף 9 ולא ניתן לו היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, ואינו פטור בכללי פטור סוג לפי סעיף 15א, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי עשרה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וקנס נוסף לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שנמסרה הודעת הממונה כאמור בסעיף 43; אם היה תאגיד – כפל הקנס או הקנס הנוסף, לפי העניין.
13. בצד שינוי זה נקבע כי הסעיף הנוגע להרשעה בעבירה בנסיבות מחמירות לא יחול על עבירה של צד להסדר כובל (היינו, סעיף 47א – שעניינו הנסיבות המחמירות – לא מפנה לעבירה המנויה בסעיף 47(א1)). בדברי ההסבר לתיקון צוין כי הניסיון המצטבר בכתבי האישום שהוגשו בעבירה של הפרת האיסור על הסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק מלמד כי רובם המוחלט עסק במקרים שבהם בוצעה עבירה זו בנסיבות מחמירות, שהעונש המרבי בגינה – לפי סעיף 47א האמור – עומד על 5 שנים. לפיכך, שינוי הסעיף נועד לשקף את חומרת עבירת ההסדר הכובל כך שהרף העליון לעונש המאסר בגינה יהיה החמור ביותר בעבירות ההגבלים העסקיים, ואילו בחינת הנסיבות המגבשות את חומרת המעשים שבוצעו תיערך בשלב גזירת הדין והבניית שיקול דעת הענישה במסגרתו בהתאם להוראות תיקון מס' 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין; ראו דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 20) (חיזוק האכיפה והקלת נטל האסדרה), התשע"ח-2018, ה"ח הממשלה 890, 897-896). מכל מקום, בהינתן ששינוי החוק החמיר כאמור את העונש המרבי שנקבע לעבירה, בענייננו חל הנוסח של עבירת ההסדר הכובל לפני תיקון מס' 21 ולפיו תיבחן הרשעתם של המערערים וענישתם (סעיף 3(ב) לחוק העונשין).
ההרשעה בעבירת צד להסדר כובל ב"נסיבות מחמירות"
14. כאמור, לאחר הדיונים שהתקיימו לפנינו, צמצמו הצדדים את גדר המחלוקת בעניין ההרשעה בעבירת הסדר כובל כך שרוב הערעורים בנושא זה מכוונים להרשעתם בעבירה זו בנסיבות מחמירות בחלק מן האישומים, ולכך בלבד. בשלב הראשון נידרש לטענות הכלליות בדבר התנאים להרשעת אדם שהיה צד להסדר כובל בעבירה זו בנסיבות מחמירות, ולאחר מכן נידרש – במסגרת הדיון בעניינו של כל מערער – לטענות הפרטניות לגבי מסקנות הכרעת הדין בנקודה זו.
15. כאמור, בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים שלפנינו בעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בכל אחד מהאישומים שיוחסו להם (פרט לשולה קסנטיני, ראו סעיף 163 לפרק האישום החמישי בהכרעת הדין. ממילא, ערעורה נדחה כאמור בפסק הדין החלקי). במסגרת הדיון באישום הראשון (מכרז ירושלים 2010) בהכרעת הדין, עמד בית המשפט בהרחבה על הנדבכים המבססים את השתכללותן של נסיבות מחמירות בביצוע העבירות בפרשה דנן (שם, סעיפים 287-283). נקבע כי כדי לתאם את המכרז במוקד אותו אישום ערכו המערערים (ויתר הנאשמים באותו עניין) פגישות ושיחות רבות, וכי התיאום הופסק רק בעקבות פנייתו של גדליה לרשות, שהובילה בהמשך לפתיחה בחקירה הגלויה. לצד זאת צוין, כי המעורבים בתיאום מכרז זה השתתפו בתיאום של מכרזים נוספים שתוארו בכתב האישום (פרט לאחים קופר) ועל כן כי עסקינן בהתנהלות שיטתית ומתמשכת, שהתפרסה על פני תקופה משמעותית. בהקשר זה נקבע כי התיאום נעשה במסגרת "חזון להשכנת שלום" בין הקבלנים, שכלל חלוקה מוסכמת של שוק הגיזום בכללותו לטווח הארוך, לצד העלאת המחירים בו באמצעות מניעת תחרות. לכך הוסף כי התיאום נעשה במסגרת מכרזים ציבוריים, ולכך יש לייחס חומרה נוספת (לנקודה זו נשוב בהמשך).
16. בשל היבטים אלה, מצא בית המשפט כי יש מקום להרשיע את המערערים בעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות באישום הראשון (ולחובת האחים קופר ובלווא נזקף גם היקף טובת ההנאה שהיו צפויים לקבל בעקבות הזכייה באותו מכרז). בהמשך הכרעת הדין – הרשיע בית המשפט את המערערים בעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות גם באישומים האחרים, וזאת על רקע הקביעות הכלליות שצוינו בפרק האישום הראשון, ולפי היישום הפרטני שנערך בכל אישום.
טענות הצדדים
17. כאמור בפי המערערים טענות נגד הרשעתם בעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. בלווא טוען כי בהשוואה למקרים אחרים שבהם הוגשו כתבי אישום בעניין עריכת הסדרים כובלים, לא הייתה הצדקה להעמיד לדין את המעורבים בפרשה דנן בביצוע הסדר כובל בנסיבות מחמירות. לפי הטענה, הן מבחינת היקף הפעילות הן מבחינת מידת הפגיעה בתחרות והנזק לציבור – חומרתו של המקרה שלפנינו פחותה. עוד נטען כי יש להתחשב – לצורך ההרשעה בעבירה בנסיבותיה המחמירות – במקרים שבהם ההסדר לא יושם בפועל. בלווא מוסיף וטוען כי אין בעובדה שההסדר הכובל בענייננו עסק במכרז ציבורי כדי להעיד כי משתכללות נסיבות מחמירות בעבירות שיוחסו למערערים במקרה דנן; וכי קביעה זו בהכרעת הדין (שקיבלה את תזת המדינה בכתב האישום) אינה מעוגנת בהוראות החוק. עוד נטען כי בהסדרי טיעון שנחתמו עם נאשמים אחרים בפרשה תוקנה העבירה כך שנמחקו ממנה הנסיבות המחמירות.
18. גם ברזלאי בערעורו משיג על הרשעתו בעבירת ההסדר הכובל בנסיבות מחמירות באופן גורף וטוען כי היה מקום לבחון – בכל אישום ואישום – את מידת מעורבותו הפרטנית. עוד נטען כי לא הוכח הנזק שנטען שנגרם כתוצאה מפעילות המערערים; כי המדינה לא הציגה עדויות שיבססו את עליית המחירים במכרזים הרלוונטיים; וכי ממילא לא דובר בעליית מחיר משמעותית.
19. בערעורו של מיארה נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי התקיימו נסיבות מחמירות בהרשעה בעבירת צד להסדר כובל בגדרו של אישום פרטני בשל שיטתיות הפעולה שנלמדה מאישומים אחרים; וכי בחינת התקיימותן של אלו צריכה להיעשות, כפי שציין בית משפט זה בעניין מדי המים, במסגרת כל אישום בפני עצמו – אם היו בו-עצמו תיאומים חוזרים ונשנים והתקיימו בו נסיבות נוספות לחומרה, אם לאו. עוד טוען מיארה כי העובדה שההסדרים הכובלים בענייננו נעשו במסגרת מכרזים ציבוריים אינה מביאה באופן "אוטומטי" להחמרת המדרג של עבירת ההסדר הכובל. מיארה מוסיף כי לא ניתן לקבוע שנגרם נזק כלשהו לציבור כתוצאה מתיאום המכרזים; וכי בחלק מהמכרזים הוגשו גם הצעות שלא היו פרי הסדר כובל. לפיכך טוען מיארה כי לא היה מקום להרשיעו בביצוע העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בחלק מהאישומים, כפי שיפורט להלן.
20. האחים קופר, אשר בנושא זה הפנו לטענותיהם בהודעת הערעור, טוענים כי מכיוון שלא התקיימה שיטתיות בפעולות שיוחסו להם ואלו עסקו במכרז אחד בלבד – לא היה מקום לייחס להם נסיבות מחמירות, ולהרשיעם בהן. רכיב זה, לפי הטענה, הוא משמעותי ובעל חשיבות מכריעה לקביעה אם התקיימו במקרה דנן נסיבות מחמירות, כפי שעלה מההכרעה בעניינם של מערערים אחרים אשר להבדיל מהאחים קופר – היו מעורבים במערך הסדרים כובלים שנועד "לקרטל" את השוק. עוד נטען כי יתר השיקולים לחומרה אינם מתקיימים בעניינם הפרטני של השניים, או למצער אינם מצדיקים הרשעה בעבירה במדרג החמור יותר (ועל כך ראו פסקה 51 לחוות דעתו של השופט ג' קרא).
21. המשיבה מצדה טוענת כי יש להותיר את ההרשעה בעבירת ההסדר הכובל בנסיבות מחמירות, בכל אחד ואחד מהאישומים, על כנה. לעמדתה, ההסכמה על "חלוקת שלל" של כמה הליכים תחרותיים מעידה על שיטתיות בביצוע העבירות, המבססת קיומן של נסיבות מחמירות, והכרעת הדין בנושא זה עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית משפט זה בעניין מדי המים. הוסף בנושא זה כי שיטתיות יכולה להתקיים גם במסגרת מכרז בודד, למשל כאשר נאשם פועל לתיאום מול גורמים שונים וזאת בנוסף להתנהלות דומה במכרזים אחרים. כמו כן, המשיבה סבורה כי גודל השוק אינו רכיב הכרחי בקביעה כי התקיימו נסיבות מחמירות, וכי היקפם הכספי של המכרזים שנדונו בענייננו דומה להיקף שעמד על הפרק בעניין מדי המים, שבו נמצא להרשיע חלק מן המעורבים ברכיב הנסיבות המחמירות. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין להקיש לענייננו מהרשעתם של נאשמים אחרים בפרשה אשר האישום ברכיב הנסיבות המחמירות נמחק בעניינם, שכן אלה הודו והורשעו בעבירות במסגרת הסדר טיעון.
דיון
(1) שיטתיות הפעולות
22. רוב חיציהם של המערערים מכוונים אפוא לאופן שבו יש לנתח את מרכיב השיטתיות במעשיהם, וההשלכות של ניתוח זה להרשעה בעבירה בנסיבות מחמירות בכל אישום ואישום. לסוגיה זו נדרש בית משפט זה בעניין מדי המים, שם הועלו טענות דומות להשגות המערערים שלפנינו. באותו הליך ערערה המדינה על הכרעת הדין בטענה כי היה מקום להרשיע חלק מהנאשמים שם ברכיב הנסיבות המחמירות של העבירה באישומים נוספים. טענה זו התקבלה בחלקה כמפורט בפסק הדין, נוכח השיטתיות במעשיהם של הנאשמים באותו עניין, וכך נקבע:
"ככלל, שיטתיות ואינטנסיביות בפעולה בתחום של הגבלים עסקיים הן אמות מידה חשובות לקביעה כי מדובר בהגבלת תחרות שהיא 'בנסיבות מחמירות' [...] מטבע הדברים, חזרתיות על ביצוע עבירות על החוק מאריכה את פרק הזמן שבו מתבצעות העבירות, גם אם לא מדובר בפעולה שנמשכת באופן אחיד לאורך כל תקופת הזמן הרלוונטית. שיטתיות מסוג זה אף מקדמת את האפשרות שהשחקנים בשוק יכלכלו את צעדיהם בהתאם לה, כלומר יבצעו תיאום דה-פקטו על בסיס 'השיטה', ללא צורך בתיאום קונקרטי בכל מקרה ומקרה. בנוסף לכך, כפי שכבר צוין, רשימת הנסיבות המחמירות המנויה בסעיף 47א לחוק היא רשימה פתוחה. על כן, כאשר מתחרה שב וחוזר על עבירות על החוק, והופך את העבירה על החוק להרגל עבורו, עשויה להיווצר עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בעתיד, גם אם בנסיבותיו של כל מקרה לגופו לא מתקיימת עלילות כזו" (שם, פסקה 34).
23. אכן, כאשר מי שהיה צד להסדר כובל נהג בצורה חזרתית ושיטתית וביצע תיאום באופן שעלול לפגוע בתחרות, התנהלותו עשויה לבוא בגדרי המדרג החמור יותר של העבירה (נכון לנוסחה הקודם, הרלוונטי לענייננו כאמור). מעבר לפגיעה הפרטנית בתחרות שתיתכן ברגיל כתוצאה מהסדר כובל, אשר כמובן אין להמעיט בחומרתה, שיטתיות בפעולה עלולה להביא למצב שבו מתחרים פוטנציאליים בוחרים מראש להדיר רגליהם מאותו ענף או למצער מבכרים שלא לנסות ולאתגר את "הנוהג" בו, וזאת אף מבלי שהם קשורים בכלל בעבותות הקשר האסור, ובהעדר פעולה קונקרטית שננקטה כלפי מתחרה פלוני מטעם הצדדים להסדר הכובל (ולמעשה – בלא צורך בפעולה כזו; ראו גם החלטת הממונה על הגבלים עסקיים המובאת בעניין וול, פסקה קנג). במצב דברים זה, תתקבע המציאות הקיימת – כגון תיאום מחירים עבור מוצר או שירות מסוים או חלוקת שוק מתמשכת – ללא הפרעה ותוך פגיעה אפשרית בציבור הצרכנים.