24. בצד האמור יש לומר כי בענייננו, בדומה לתיאום שנדון בעניין מדי המים, התנהלותם השיטתית של חלק מהמערערים שבעטיה הורשעו בעבירה בנסיבותיה המחמירות, באה לידי ביטוי במלוא עוזה רק לאחר בחינת כלל האישומים שבהם הורשעו. במילים אחרות, ביחס לחלק מהאישומים – אילו היו עומדים לבדם – לא ניתן היה להרשיע את המערערים במדרג החמור של עבירת צד להסדר כובל מחמת השיטתיות במעשים, ורק החיבור ביניהם ובחינתם כחלק ממארג התיאומים הכולל במסגרת חלוקת השוק הם שמביאים למסקנה כי התקיימה השיטתיות האמורה.
25. בעניין מדי המים נדרש בית משפט זה למורכבות האמורה וקבע כי כאשר פעולות הצדדים התאפיינו בשיטתיות מובהקת בגדרי האישום עצמו, ובנתון לשיקולים נוספים בקשר לאותו אישום (מעבר להיבט השיטתיות), יש מקום להרשעה בנסיבות המחמירות של עבירת צד להסדר כובל (שם, פסקה 37). במסגרת זאת, מצא בית משפט זה להתחשב בין היתר בריבוי התיאומים עם גורמים שונים הקשורים לאישום פלוני (ראו הדיון באישום 14 ו-3 בעניין מדי המים, פסקאות 39 ו-40 בהתאמה). לדברים אלה יש להוסיף, כי ניתן יהיה להתחשב באפקט המצטבר המתגבש מצירוף אישומים בעבירות הסדר כובל הקשורים זה בזה קשר הדוק, כחלק מ"תכנית על" לחלוקת שוק כוללת וזאת גם אם האישומים עצמם מופרדים. להשקפתי, בנסיבות שבהן הקשר של הסדר כובל אחד למשנהו עולה בבירור ובמובהק מהתשתית העובדתית שהונחה בתיק, לא ניתן לבחון את ההסדרים הכובלים במנותק זה מזה אך משום דרך חלוקת האישומים. אין לכחד, הדברים מעוררים קושי יישומי מסוים, הנובע ביסודו מהפרדת האישומים מלכתחילה, שעליו עמדה השופטת ד' ברק-ארז בעניין מדי המים:
"התנהגותם השיטתית של הנאשמים 'פורקה' לגדרם של אישומים רבים. חלק מאישומים אלה, כאשר כל אחד מהם עומד לבדו, אינם מקיימים את החומרה המצדיקה הרשעה 'בנסיבות מחמירות'. למעשה, נכון לומר כי ביחס לרוב האישומים השיטתיות המקימה את הנסיבות המחמירות מתגבשת רק כאשר מצרפים אותם זה לזה. אכן, כפי שציינו במהלך הדיונים, ייתכן שטוב הייתה עושה המדינה אילו כתב האישום היה מנוסח באופן מעט אחר – כך שמספר מעשים היו 'מקובצים' בגדרו של אישום אחד – באופן שהיה מדגיש את הנסיבות המחמירות שבשיטתיות פעולתם" (עניין מדי המים, פסקה 36).
26. ברם, איני סבור כי קושי זה צריך להוביל למסקנה כי לא ניתן יהיה לשקול – בגדרי הדיון בהסדר כובל נושא אישום פלוני – את הקשר של הסדר זה לתמונה הכוללת העולה מכתב האישום, ואת חלקו של ההסדר בחלוקת השוק. בנסיבות שבהן ברור שההסדרים הכובלים נעשו כחלק מאותה תכנית על לחלוקת שוק, בחינת כל אישום כשלעצמו היא במידה רבה מלאכותית, והמקרה שלפנינו – הוא שיוכיח (וראו גם בעניין מדי המים, שם נמצא, כי מתקיימת שיטתיות ביחס לאחד האישומים בין היתר כתוצאה מ"ריבוי התיאומים הקשורים זה לזה במסגרת האישום השלישי עצמו ואף מהקשר ההדוק שלהם אל התיאומים שהתרחשו שנתיים קודם לכן ושעליהם נסב כאמור האישום השני" (ההדגשות הוספו – ע' פ'); שם, פסקה 40). יוער, כי אין באמור כדי לקבוע כי כל נאשם שהיה מעורב באחד מההסדרים צריך להיות מורשע בעבירת הסדר כובל בנסיבות מחמירות אך משום קיומה של תכנית על לחלוקת שוק – הבחינה עודנה צריכה להיות אינדיווידואלית על פי חלקו בכתב האישום. אלא שבניגוד לטענות המערערים, ובפרט מיארה, בבחינת נדבך השיטתיות האמור כחלק מקיומן של נסיבות מחמירות – במקרים מעין אלה שעליהם עמדתי – יש לתת משקל גם לקשר בין ההסדרים הכובלים השונים, ולתפקידם בתכנית הכוללת. ואדגיש, "פירוק" של אותה פרשה לאישומים שונים, שבכל אחד מהם מיוחסת לנאשמים עבירת הסדר כובל בנסיבות מחמירות לא יביא לחשש מפני השפעה לא ראויה על מידת הענישה. חזקה על בית המשפט שיגזור עונשים על פי נסיבות ביצוע העבירות בכללותן תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות, כך שאופן ניסוח כתב האישום וחלוקת האישומים בו לא יביאו להחמרת יתר עם נאשמים (וראו גם סעיף 40יג לחוק העונשין).
27. מכל מקום, הקושי שהתעורר בהליך שלפנינו ובעניין מדי המים כתוצאה מדרך ניסוח וחלוקת האישומים בא במידה רבה על פתרונו עם חקיקת תיקון מס' 21. כמפורט מעלה, במסגרת תיקון זה שונתה העבירה של צד להסדר כובל כך שעונש המאסר המרבי בגינה הוחמר וזאת ללא צורך בהוכחת נסיבות מחמירות. עוד נקבע בתיקון זה, כי סעיף 47א – שלפיו הרשעה בעבירה בנסיבות מחמירות טעונה הוכחת עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים – לא חל עוד על עבירת ההסדר הכובל ונסיבות הביצוע של העבירה תיבחנה בשלב גזירת הדין.
28. לסיכום נקודה זו, שיטתיות במעשים יכולה להקים – לצד שיקולים אחרים שעליהם עמדנו ונעמוד להלן – הרשעה בעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. במקרים שבהם הסדרים כובלים באותה פרשה פוצלו לכמה אישומים, בית המשפט יהיה רשאי להתחשב ביחס בין ההסדרים האמורים לצורך קביעה כי מתקיימות נסיבות מחמירות, וזאת כאשר עולה מהתשתית העובדתית כי ההסדרים קשורים זה לזה קשר הדוק, כחלק מאותה תכנית על לחלוקת שוק. כל זאת – תוך בחינה פרטנית של חלקו של נאשם פלוני באותם אישומים, על פי המיוחס לו. לצד הקשר האמור בין ההסדרים השונים, יבחן בית המשפט בין היתר את כמות התיאומים שנערכו מול גורמים שונים בגדרי אותו אישום, את אינטנסיביות הפעולות, את חלקו של התיאום בשוק כולו ואת הנזקים הפוטנציאליים שלו (וראו גם השיקולים שנמנו בעניין וול, פסקה קמח).
(2) הסדר כובל בהליך מכרזי
29. מכאן יש להתייחס לטענות המערערים באשר למשקל שניתן לכך שההסדרים הכובלים שבגינם הם הואשמו נעשו תחת האכסניה של מכרזים ציבוריים. כאמור, בית המשפט המחוזי ראה בשיקול זה אדן נוסף לתמיכה במסקנה כי השתכללו בעניינם של המערערים עבירות של הסדר כובל בנסיבות מחמירות, בכל אחד מהאישומים. המערערים מבקשים להשיג על כך וטוענים כי שיקול זה שנזקף לחובתם לא נמנה בחוק ההגבלים העסקיים (כך טוען בלווא), וכי מכל מקום אין בכך שההסדר הכובל נעשה בקשר למכרז כדי לכונן במישרין ובאופן גורף את הנסיבות המחמירות. ראשית אציין כי גם אם עשיית ההסדר הכובל במסגרת מכרז לא באה במניין השיקולים המפורטים בסעיף 47א לחוק, הרי שכפי שעמדנו לעיל כבר נקבע בפסיקתנו כי אלה אינם ממצים, וכי בית המשפט רשאי להתחשב ככל שימצא לנכון בנסיבות נוספות המשכללות את רכיב הנסיבות המחמירות. מעבר לכך, בעניין מדי המים, נקבע מפורשות כי הסדרים כובלים שנסבים על השתתפות במכרזים ציבוריים מגלמים חומרה נוספת, שניתן להתחשב בה כאחד השיקולים התומכים בהרשעה בעבירה בנסיבות מחמירות:
"תיאום של הליכים תחרותיים הוא רעה חולה והוא מוביל לפגיעה חמורה בכלכלה בכל מקרה שבו הוא מתקיים. אך כאשר מדובר בתיאומים שעניינם הליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות הפגיעה היא למעשה כפולה ומכופלת, בשל כך שהרשויות חייבות לקיים את ההליך התחרותי – גם אם לא תמיד במתכונת של מכרז פורמאלי – ובמובן זה הן 'שבויות' שלו [...] ככל שדרגת חומרתה של פגיעה זו רבה יותר, כך גם המשקל שיינתן לשיקול זה בהכרעה האם העבירה בוצעה בנסיבות מחמירות, יגבר" (עניין מדי המים, פסקאות 44-43).
30. למעשה, דברים ברוח זו נקבעו כבר בפרשת רמזורים, שבה עמד בית משפט זה על החומרה שיש לייחס להסדר כובל שנועד לתאם התמודדות במכרז פומבי שפורסם על ידי רשות ציבורית (אולם לא כחלק מדיון בעבירה בנסיבות מחמירות):
"יש לייחס חומרה רבה אף לעובדה כי ההסדר האמור הינו הסדר לתיאום מכרז פומבי שבוצע על-ידי רשות ציבורית [...] מדובר במעשה החותר תחת עצם התכלית המרכזית שבעטיה מבוצע המכרז, ומרוקן מתוכן את כלליו והוראותיו. מהלך שכזה, במיוחד כשהוא מתבצע בין מתחרים המחזיקים בנתח משמעותי מן השוק הרלוונטי, פוגם באופן קשה בשקיפותו של המכרז, בסיכוי השווה של כל המתחרים לזכות במכרז ובמיוחד ביכולת לשמר את המכרז כהליך יעיל שנועד לאפשר לרשות לזכות באיכות המקסימאלית במחיר מינימאלי, לרווחתו של הציבור. נזקו של תיאום מכרז מנהלי נובע אף מכך שהרשות הציבורית מחויבת על-פי דין לבחור את הגורמים שעמם היא מתקשרת בדרך של מכרז, כשלרוב יהיה עליה לבחור בהצעה הזולה ביותר. גם במקרה שבו ההצעה הזולה ביותר יקרה באופן משמעותי מאומדנה של הרשות המזמינה, כשם שקרה בענייננו, לא תוכל הרשות שלא לבחור בהצעה זו, אלא אם תעמוד בנטל לספק טעם סביר מדוע עשתה כן, ולרוב, לאור אופיו של המכרז, לא תוכל הרשות אף להפחית מהיקף השירות או העבודה שהוזמנו [...] במקרה של תיאום ממושך בשוק מסוים, שאינו מתגלה, עשויה, איפוא, הרשות להידרש לשלם פעם אחר פעם סכומים גבוהים בהרבה מערכן הריאלי של העבודות שלהן היא נדרשת או מאומדנה הראשוני, בלא שיש לה שליטה על כך ובלא שהיא יכולה לבחור את הגורמים עמם היא מתקשרת בדרך אחרת. כל זאת כשעול הנזק הכספי הנגרם בשל התיאום מוטל על ציבור משלמי המסים" (ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פסקאות 13-12 (31.5.2007) (להלן: עניין אריאל רמזורים)).
31. לקביעות אלו מצטרף אני בפה מלא. ההסדר הכובל, כאשר נעשה בקשר למכרזים המפורסמים על ידי רשויות מינהליות, מבקש לחתור תחת תכליותיו של המכרז הפומבי ונוטל מן המגבלות הכרוכות בהליך המכרזי את עוקצן. לאור הקביעות בעניין וול שלפיהן בית המשפט רשאי להתחשב בשיקולים נוספים על אלה שמוזכרים בסעיף 47א נראה כי מתבקש להכיר בכך שביצוע עבירת ההסדר הכובל בקשר למכרז יכול – בהצטבר נתונים מתאימים – לגלם שיקול שמקים נסיבות מחמירות כאמור (מעבר לכך, בנסיבות מסוימות ה"לבוש המכרזי" של ההסדר הכובל יכול לבוא לידי ביטוי בגדרי הרכיב המנוי בסעיף 47א(3) לחוק: "הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה", ולבסס הרשעה בנסיבות המחמירות (ראו עניין מדי המים, פסקה 44)). בצד האמור, יש צדק בטענת המערערים כי תיאום של מכרזים ציבוריים אינו מקים, מניה וביה, עילה להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות (שם). הרשעה זו תהא תלויה בתשתית העובדתית המונחת לפני בית המשפט בהתייחס למכרז הפרטני שנדון באישום הרלוונטי, ובהתאם למכלול השיקולים השונים שעליהם עמדנו לעיל (שם, פסקה 37).
32. בהכרעת הדין עמד בית המשפט המחוזי על כך שהמכרזים הציבוריים נושא כתב האישום עסקו בעבודות התומכות באספקת חשמל לציבור, מוצר שיש לו ביקוש קשיח הנוגע למאות אלפי בתי אב ובעלי עסקים. צוין כי כפועל יוצא מכך ומכיוון שחברת החשמל היא מונופול, עלויות מחירים שאינם תחרותיים כתוצאה מההסדר הכובל הושתו על הציבור. עוד נקבע, כי חברת החשמל נאלצה להמשיך ולעבוד עם קבלני גיזום שהיו מעורבים בהסדרים הכובלים גם לאחר חשיפת הקרטל, נוכח חיוניות שירותי הגיזום לחברה, ומשום שאלה "תפסו את כל השוק" או את רובו. דברים אלה הביאו את בית המשפט למסקנה כי התקיימה בענייננו פגיעה משמעותית בתחרות. ברם, וכפי שעולה מהדיון שערך בית המשפט המחוזי בשאלת הנסיבות המחמירות, העובדה שההסדרים הכובלים נעשו בגדרי מכרזי חברת החשמל לא עמדה לבדה ביסוד הקביעה כי אלו מתקיימות בענייננו וזו התבססה על כמה שיקולים ובהם השיטתיות במעשים (כמפורט לעיל), היקף טובת ההנאה שהפיקו המערערים מהתיאום, ריבוי המעורבים ואינטנסיביות הפעולות שננקטו למענו, הכל לפי העניין. משאלה הם פני הדברים, לא מצאתי שיש בטענות המערערים בחלק זה כדי לשנות מן הקביעות הכלליות בהכרעת הדין בדבר החומרה שיש לייחס לעריכת ההסדרים הכובלים במסגרת המכרזים שפורסמו על ידי חברת החשמל ורשויות מקומיות. מכל מקום, לטענות נגד המשקל שניתן להיבט זה ולאופן שבו הוא יושם באישום קונקרטי – נידרש בדיון הפרטני.
(3) הטענה לחפיפה בין "נסיבות מחמירות" של עבירת צד כובל לבין עבירת קבלת דבר במרמה
33. לפני שנסיים את הדיון בנושא זה, עלינו להידרש לטענה נוספת לגבי חפיפה בין עבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לבין עבירת קבלת דבר במרמה. ברזלאי טוען בערעורו שלקבלת טובת ההנאה כתוצאה מהמצג המרמתי לפני ועדות המכרזים ניתן כבר ביטוי – באופן מובנה – בהרשעה בעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. לכן העמדה לדין בעבירת קבלת דבר במרמה, שעליה התבסס האישום בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון היא מלאכותית, ומחמירה יתר על המידה עם המעורבים בפרשה. אף שטענה זו בערעורו מכוונת נגד ההחלטה להאשים את המערערים גם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון (שבה אדון להלן, ראו פסקאות 65-49), ראיתי להתייחס אליה במהלך דיוננו בפרשנות רכיב הנסיבות המחמירות של עבירת ההסדר הכובל.
34. בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בטענות מקדמיות מיום 18.3.2014 (להלן: ההחלטה מיום 18.3.2014) נדרש הוא לטענה שלפיה קיימת חפיפה בין האישום בעבירת ההסדר הכובל לבין האישום שעניינו קבלת דבר במרמה. נקבע כי העבירה של קבלת דבר במרמה נבדלת מזו של עבירת ההסדר הכובל, הן במעשים הפיזיים שכוננו אותה, הן בערכים המוגנים על ידה (סעיפים 23-19 להחלטה מיום 18.3.2014; להלן בהרחבה, פסקה 53). בערעור כאן טוען ברזלאי טענה שונה במקצת מזו שנדונה על ידי בית המשפט המחוזי, ולפיה אחת הסיבות שבגינן הורשעו המערערים ברכיב הנסיבות המחמירות של עבירת ההסדר הכובל היא טובת ההנאה שהפיקו כתוצאה מהתיאום (סעיף 47א(4) לחוק ההגבלים העסקיים; ראו למשל סעיף 86 לפרק האישום השביעי בהכרעת הדין). ואולם טובת ההנאה האמורה היא גם הדבר שקיבלו המערערים כתוצאה מהמצג המרמתי, שבעטיו הורשעו בעבירת קבלת דבר במרמה, כך הטענה.
35. ראשית, ככל שמדובר בהרשעה בעבירת הבסיס של קבלת דבר במרמה, לא מצאתי ממש בטענה האמורה. לפי כתב האישום, כמו גם הכרעת הדין, "הדבר" שהתקבל במרמה לא היה רק כספי הזכייה במכרז, כי אם הנחת דעתן של ועדות המכרזים השונות לגבי תקינותו של ההליך המכרזי (ראו למשל ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט, פסקה 124 (28.9.2016); סעיף 290 לפרק האישום הראשון בהכרעת הדין). על יסוד הבחנה זו הורשעו בעבירת קבלת דבר במרמה גם מי שלא זכו במכרז (או נשכרו לעבוד כקבלני משנה במסגרתו), אולם היו מעורבים במצג המרמתי לוועדות המכרזים. כמו כן, עיון בהכרעת הדין מלמד כי בית המשפט התחשב בטובות ההנאה שהפיקו המעורבים כנסיבה מחמירה של עבירת ההסדר הכובל כאשר הם זכו במכרז או עבדו תחת הקבלן הזוכה כקבלני משנה, היינו: כאשר התקבלה אצלם טובת הנאה כספית ישירה כתוצאה מהיותם צד להסדר כובל (כך למשל בפרק האישום הרביעי בהכרעת הדין, לא נזקפה לחובת ברזלאי טובת ההנאה כשיקול התומך בקיומן של נסיבות מחמירות בעבירת ההסדר הכובל, סעיף 78).