המערערים לעומתו סבורים כי אין מקום לייחס את ההכנסות הנוספות של החברות (אשר גם בהן כפרו) לבעלי המניות. לטענתם הדבר מהווה מעין "הרמת מסך" ההתאגדות. עוד נטען כי תשלום דיבידנד לבעלי מניות, המהווה חלוקה, מחייב החלטה בדבר חלוקה והחלטה כזו מעולם לא התקבלה. נטען גם כי לא הוכח שלמי מבעלי המניות התווסף הון, כפי שהיה צפוי מחלוקת הרווחים הנוספת. בהצהרות ההון של שמעון נחום ומרדכי חן לא נמצאו הפרשים לא מוסברים, והונו של שלום שוורץ ז"ל כלל לא נבדק.
76. בטרם אתייחס לטענות במקרה הנוכחי נבהיר כי זקיפת הכנסות לא מדווחות של חברה, לבעלי מניותיה אינה חריג, היא אינה מבטא התעלמות מהאישיות הנפרדת של החברה ואינה מבוססת על העקרונות להרמת מסך. כדי להבין את הטענות נקדים מספר הערות על מהותו של הדיבידנד.
77. חוק החברות, התשנ"ט -1999 מגדיר דיבידנד בסעיף 1 כדלקמן:
דיבידנד - כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה".
ההגדרה כוללת בחובה כל טובת הנאה הניתנת על ידי החברה לבעל המניות. זוהי הגדרה רחבה המשמיעה לנו כי כל תקבול הניתן לבעל מניות בכושרו כבעל מניות, להבדיל מתקבול בכושרו כעובד או כמתקשר בעסקה עם החברה, יחשב כדיבידנד.
סעיף 302 לחוק החברות מבהיר מתי חברה רשאית לחלק מרווחיה לבעלי המניות:
(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון).
(ב) בסעיף זה -
"רווחים", לענין מבחן הרווח - יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר מששה חודשים ממועד החלוקה;
"דוחות כספיים מותאמים" - דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;
"עודפים" - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.
(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים".