--- סוף עמוד 13 ---
שכל אדם כשיר לצוות, ומי שמתנגד לצוואה הכשרה על פניה וטוען שהמצווה היה פסול בעת עשיית הצוואה, עליו הראיה להוכיח את טענתו (ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (חלק ראשון, תשנ"ב) 249 (להלן: "פירוש לחוק הירושה"); ע"א 279/87 רבינוביץ נ' קרייזל, פ"ד מג(1) 760; ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד, פ"ד מח(1) 22; ע"א 11324/04 מנשה נ' מרכוס (פורסם בנבו, 4.6.07)). מנגד, מקום בו יוכח כי הצוואה נעשתה עת המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – תהא הצוואה בטלה ולא יהיה מקום לתת לה תוקף.
39. הגבלת הכושר, אליה מכוונת הוראת סעיף 26 לחוק, עניינה מצבו הנפשי-המנטלי-הקוגניטיבי של המצווה ויכולתו להבין את מהותה של הפעולה המשפטית שהוא עושה – צוואה – ואת משמעותה והשלכותיה על הזוכים ברכושו ועל המודרים ממנו. על המצווה להיות מודע לעובדה שהוא עורך צוואה, מודע להיקף רכושו וליורשיו ומודע לתוצאות עריכת הצוואה על יורשיו (ע"א 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101; ע"א 15/85 מזרחי נ' רז, פ"ד מא(4) 545).
40. כאמור, הנטל להוכחת קיומה של ההגבלה מוטל על מי שרוצה להיבנות ממנה ובצוואה תקינה מבחינה צורנית – על המתנגד לה. כמות ההוכחה אינה ענין של מה בכך וכדי לעמוד בנטל אין די בהעלאת ספיקות בלבד (שוחט, גולדברג, פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שישית (להלן: "דיני ירושה ועיזבון"), 54). לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלילת הכושר לצוות, במיוחד בדיעבד, מאדם שבמהלך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות כן, אינה עניין של מה בכך, כך שהנטל לסתור את חזקת הכשרות הבסיסית, לאחר מותו של אדם, הינו כבד ביותר (ע"א 5185/93 היועמ"ש נ' מרום, פ"ד מט(4) 320, 398; קרן ליב"י נ' בינשטוק; עמ"ש (ת"א) 36529-11-10 ב.ש.מ נ' ש.מ (פורסם בנבו, 28.3.12)).
41. לצורך בחינת הכשרות להבחין בטיבה של צוואה, עושים בתי המשפט, כדבר שבשגרה, שימוש בחוות דעת רפואיות. אשר למעמדן של חוות דעת רפואיות לצורך בחינת שאלה שברפואה על ידי בית המשפט, נקבע לא אחת, כי רק נימוק כבד משקל ובולט יצדיק את דחייתן של קביעות המומחה מטעם בית המשפט (ע"א 1240/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רזנטל ואח', פ"ד נב(4) 563, 569; ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' ארז איתן ואח' (פורסם בנבו, 2.6.96)).
42. האם כך הם פני הדברים אף ביחס לחוות דעת רפואית הניתנת לאחר מותו של נושאהֹּּּ? בחוות דעת מומחה הניתנת אחר-מות קיים חיסרון מובנה. חוות דעת שכזו ניתנת מבלי שהמומחה ראה את האדם אודותיו היא ניתנת ומבלי שבדק אותו, אלא אך על סמך המסמכים המצויים בפני המומחה. במקרה שלפניי, כפי שיפורט להלן, מגבלה זו אף צוינה מפורשות על ידי המומחה בחוות דעתו.