בעניין תוקפה של חוות דעת שכזו, הביע חברי סג"נ, כב' השופט נפתלי שילה דעתו, כי על אף הקושי הטבוע בסוג זה של חוות דעת, אין הוא סבור כי ההלכה לפיה יאמץ בית המשפט בדרך כלל את חוות דעת המומחה מטעמו, אלא אם כן קיימת בחוות הדעת טעות מהותית, לא חלה
--- סוף עמוד 14 ---
בחוות דעת שהן "פוסט מורטם"; וכי על בית המשפט לקחת בחשבון את המגבלות של חוות דעת מסוג זה ואולם ככלל, כאשר קיים תיעוד רפואי מקיף, יש ליתן משקל רב לניתוח הממצאים והמסמכים הכתובים על ידי מומחה (ת"ע (ת"א) 52816-10-10 א' נ' י' (פורסם בנבו, 17.5.12)). מסכים אני עם דעתו של כב' השופט שילה בעניין זה.
43. הגם שכך, כידוע, בעת בחינת השאלה האם ידע המצווה להבחין בטיבה של צוואה אם לאו, חוות דעת המומחה אינה מהווה "סוף פסוק" ואין היא בבחינת "כזה ראה וקדש" ושומה על בית המשפט לבחון, בנוסף, את מכלול הראיות המובאות בפניו בעניין זה, לרבות עדויותיהם של אלו אשר הכירו את המצווה בתקופה הרלבנטית. לעדויות אלה חשיבות רבה משהן ניתנות על סמך היכרות עם המצווה ב"זמן אמת", להבדיל מפוסט מורטם. (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון ישראל, פ"ד נד(2) 215; דיני ירושה ועיזבון, 98-97).
ר' בעניין זה, דברי כב' השופט ש' שוחט בעמ"ש (ת"א) 36529-11-10 ב.ש.מ נ' ש.מ, הנ"ל:
"להוכחת הטענה יש להסתייע בעדות רפואית או אחרת באשר למצבו של המצווה עת עשה את הצוואה שקיומה מתבקש (ע"א 7019/96 לפיבסקי נ' עמליה דן [פורסם בנבו] תק-על 97(1) 208). עם זה, רשאי בית המשפט להסתייע בחומר ראיות אחר, המתייחס למועד עשיית הצוואה, ולהעדיפו על פני חוות דעת רפואית. חסרונה של חוות דעת רפואית הוא בהיותה ניתנת על ידי מומחה אשר לא ראה את המנוח ובמרבית המקרים אף לא הכיר אותו אישית. חוות דעת זו נסמכת על מסמכים רפואיים של המנוח, וכל כולה בבחינת 'ניתוח לאחר המוות'. לעיתים עדות מהימנה של עורך הצוואה ו/או העדים לה עדיפה על פני חוות הדעת של המומחה, כך שחוות דעת זו איננה בבחינת 'כזה ראה וקדש'".
ור' גם החלטותיי בבקשות החוזרות ונשנות שהגיש התובע בעניין זה, מיום 29.12.12, מיום 31.1.13, מיום 5.2.13 ומיום 26.2.13; וכן ר' החלטת כב' השופט ש' שוחט מיום 7.2.13 ברמ"ש 61912-01-13 שעניינה בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטתי מיום 29.12.12 ואשר נדחתה.
מנגד, חסרונן של עדויותיהם של מי שהכירו את המצווה הוא בכך, שבדרך כלל ניתנות הן על ידי אנשים בלתי מקצועיים ונעדרי כלים לעמוד על מצבו הקוגניטיבי של המצווה.