אני סבורה כי לאור לשונו המפורשת של המכרז, אין מקום לייחס את ניסיונה של ה.ב. יזמות או של האורגנים של ה.ב. חדשנות לה.ב. חדשנות. הבעיה המרכזית המתעוררת במקרה זה היא חוסר שוויון כלפי מציעים פוטנציאלים. בהחלט ייתכן כי קיימים מציעים פוטנציאלים שהקימו חברה כדוגמת ה.ב. חדשנות, וכיון שראו שהמכרז דורש כי הניסיון יתקיים במציע, לא ניגשו כלל למכרז. על כן קבלת טענה זו בדיעבד תפגע חמורות בעיקרון השוויון.
על כן בצדק בחרה וועדת המכזים שלא להתחשב בניסיון של ה.ב. יזמות, במכרז בו המציעה הינה ה.ב. חדשנות.
לאור האמור, ה.ב. חדשנות תוכר כמי שעמדה בתנאי הסף, רק אם ניתן יהיה להכיר בפרוייקטים או מקבלי שירות נוספים, עליהם הצהירה במסגרת הליך הבירור שנערך לאחר פתיחת ההצעות הכספיות והכרזת הזוכה, ורק בעקבות פנייתה של סייפגארד.
לכך אפנה עתה.
4. החלפת הפרויקטים הנדרשים להוכחת ניסיון לאחר הזכיה
טענתן המרכזית של המשיבות הינה כי לה.ב. חדשנות היה את הנסיון הנדרש בפרוייקטים נוספים, ולכן עמדה בתנאי הסף, גם אם אלו נבדקו בדיעבד.
נת"ע טענה לעניין זה כי היא נוהגת במדיניות ליברלית בכדי להכשיר יותר הצעות ולהגביר את התחרות, ולכן מאפשרת הבהרות והשלמות. נת"ע בעיקרי הטיעון מטעמה טוענת כי היא נוהגת, גם במכרזים אחרים "לאפשר תיקון פגמים שנפלו באופן מילוי ההצעות בכל הנוגע לעמידה בתנאי הסף, בצורה שוויונית וליברלית, ובלבד שאין בפניה ראיות לחוסר תום לב מצד המציע".
נת"ע הכשירה את הוספת הפרוייקטים להוכחת הניסיון, שכן, לעמדתה, לא היה בכך כדי לפגוע בעיקרון השוויון, כיוון שהניסיון שנצבר, נצבר קודם להגשת ההצעות במכרז.
4.1 פגמים במכרז והכשרתם
4.1.א. הכלל – פגם מחייב פסילת המכרז
--- סוף עמוד 18 ---
הכלל בדיני מכרזים הוא כי פגם מהותי במכרז מחייב פסילתו. עוד נקבע כי ככלל לא ניתן לשנות הצעות לאחר ההגשה, וכי שינוי או תיקון הצעה מהווים פגם חמור שיביא לפסילת המכרז. ההנמקה לכך הינה, ככלל, כי מעיקרון השוויון העומד בבסיס דיני המכרזים, נגזר כי אין ליתן יתרון למציע שהצעתו הייתה פגומה ולאפשר לו לתקנה. עמדה על הדברים כב' השופטת איילה פרוקצ'יה בעע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 599 (2003):
"שני מאפיינים עומדים ביסוד המכרז: האחד – קידום האינטרס הכלכלי של בעל המכרז המכוון להקנות לו באמצעות הליכי המכרז את התועלת המרבית מהנכס או השירות שהוא מבקש לרכוש או למכור; השני – מתן סיכוי הוגן לכל אדם להתחרות באורח שוויוני והוגן על הזכייה במכרז תוך הבטחת ניהול תקין והוגן של הליכי המכרז כלפי כל המציעים על-ידי בעל המכרז ..... הפן השני של המכרז אוצל, בין היתר, גם על המרווח הנתון לבעל המכרז להידבר עם מציע שהגיש הצעה לצורך קבלת הבהרות והסברים להצעה, או אף לנהל משא ומתן עם המציע על הצעתו לאחר שלב הגשת ההצעות, ובטרם הוחלט בדבר הזוכה במכרז.