--- סוף עמוד 101 ---
יחויבו בסופו של דבר, בשל קשיי ההוכחה המתוארים. כך עלול להיווצר מצב של תת-הרתעה.
12. אני מסכימה עם חברתי כי מצב הדברים הטיפוסי לאחריות של בעל שליטה הוא זה שכולל "נוריות אזהרה אדומות" או "דגלים אדומים" (המונח השגור במשפט האמריקני), דהיינו כאשר בעל השליטה נחשף למידע שיש בו כדי לעורר חשד, כדוגמת מצב כלכלי קשה של הרוכש, מידע ביחס למעורבות קודמת שלו בפעילות כלכלית לא תקינה ואף בפלילים, או פרמיה חריגה במיוחד. במצב דברים זה, אין ספק שעל בעל השליטה מוטלת חובה להוסיף ולבדוק את כוונותיו של הרוכש טרם המכירה, בהיקף שיהיה בו כדי להפריך את החשד או לבססו. יש להניח כי מקרים מסוג זה נופלים לגדר המבחן שמציעה חברתי הכולל, כאמור, גם מצב של "עצימת עיניים". לכך אני מוסיפה, כי עלולים להיווצר גם מצבים מורכבים יותר, שבהם בעל השליטה יטען שלא ידע דבר על הרוכש טרם המכירה, הגם שבדיקה בסיסית הייתה עשויה לסייע בעדו לקבל מידע על הרוכש ובכך לשפוך אור על הנזקים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה מכך. ניתן לראות בבעל שליטה כזה כמי שמיאן להרים את ראשו כדי לבדוק אם בראש התורן מתנוסס דגל אדום. כאמור, לפי שיטתה של חברתי, הפעלתו של מבחן האדם הסביר תלויה בעובדות שאותן יודע בעל השליטה או שהיה עליו לבררן מחמת חשד שהתעורר. ואולם, מאחר שמכירת השליטה טומנת בחובה, מטבעה, סיכון – אני סבורה כי מצב של חלל תודעתי מוחלט מצריך אף הוא בירור מסוים, ובעל שליטה אשר נמנע מבדיקה בסיסית ביחס לרוכש עשוי שלא לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו. חשוב להדגיש, כי בכלל המצבים הנדונים מדובר בבדיקה שמקורה בחובת ההגינות החלה על בעל השליטה. בהתאם לכך, הסטנדרטים שלפיהם היא נבחנת אינם משקפים את הסטנדרטים של חובת הזהירות המוטלת על בעלי תפקידים בחברה. יחד עם זאת, אין לקבל בחירה גורפת בהימנעות מלקיים כל בדיקה.
13. בשלב זה אבקש להוסיף הערה נוספת מן ההיבט ההשוואתי. פסק דינה של חברתי מבוסס, בין השאר, על דיון שמתמקד במשפט האמריקני, ובעיקר במודל המפותח של דיני החברות במדינת דלוואר. אולם, האמת ניתנת להיאמר, והדברים משתקפים למעשה גם בדברי חברתי, כי יש בעניין זה ניואנסים אף בפסקי הדין שניתנו שם, אשר בחלקם נוטים להדגשת ההיבט האובייקטיבי של האחריות (השוו למשל: John C. Coffee, Jr., Transfers of Control and the Quest for Efficiency: Can Delaware Law Encourage Efficient Transactions While Chilling Inefficient