בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7657/17
לפני:
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט י' אלרון
כבוד השופטת י' וילנר
המערער:
רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של פויכטונגר תעשיות בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. עזריאל פויכטונגר
2. סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ
3. אריה גבעוני (פורמלי)
4. דוד הבי (פורמלי)
5. טל יגרמן (פורמלי)
6. כלל חברה לביטוח בע"מ
7. אפקון חזקות בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 2.7.2017 בת"א 8746-10-09 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופט ע' גרוסקופף
תאריך הישיבה:
י"ד בתמוז התשע"ט
(17.7.2019)
בשם המערער והמשיבה 7:
עו"ד נדב ויסמן; עו"ד לירן בר-שלום; עו"ד עדי קופל-אביב
בשם המשיבים 2-1:
עו"ד בעז בן צור; עו"ד אברהם אברהמוף; עו"ד שי תמר
בשם המשיבה 6:
עו"ד משה עבאדי; עו"ד עודד צדרבוים
פסק-דין
--- סוף עמוד 5 ---
השופטת י' וילנר:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ע' גרוסקופף) בת"א 8746-10-09 [פורסם בנבו] שניתן ביום 2.7.2017, ובגדרו נקבע כי אין להטיל אחריות על בעל שליטה אשר מכר את החברה שבשליטתו לקבוצת משקיעים שהובילה לקריסתה של החברה.
השאלה העיקרית הניצבת לנגד עינינו במסגרת הדיון בערעור היא מהו תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה, ומהו היקף הביקורת השיפוטית אשר תופעל בגין הפרה נטענת של חובה זו.
אקדים את המאוחר, ואציין כי במסגרת הדיון שלהלן תובא תחילה סקירה כללית על אודות חובת ההגינות וההתייחסות המעטה אל תוכנה בפסיקה הקיימת ובספרות. בהמשך, אעמוד על הצורך להבחין בין פעולותיו של בעל השליטה בעת הפעלת השליטה (ואף בין סוגים שונים של פעולות אלה) לבין פעולותיו בעת מכירת השליטה בהתייחס להיקף חובת ההגינות ותוכנה. לאחר מכן, אסקור את התייחסות הפסיקה ודעות המלומדים בספרות ביחס להיקף החובה החלה על בעל שליטה בעת מכירת שליטתו לגורם פרטי, אסקור את השיקולים השונים הרלוונטיים להכרעה בסוגיה זו, ולבסוף אציע, לאורם של שיקולים אלה, את הכלל הראוי לגישתי לבחינת היקף החובה המוטלת על בעל השליטה בעת מכירת שליטתו במסגרת חובת ההגינות.
רקע
2. הרקע העובדתי לערעור פורט בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובהליך הפלילי שהתנהל בהקשר הנדון (ראו להלן), ולא מצאתי לחזור על כל פרטיו ודקדוקיו, אלא ככל שיידרש לצורך ערעור זה.
3. ראשיתם של האירועים שהובילו להליכים משפטיים שונים, ובכללם לערעור זה, היא בהקמתה של קבוצת משקיעים אשר פעלה בשוק הישראלי בין שנת 2000 לשנת 2002. בראש הקבוצה עמדו רפי פלד, אשר כיהן במגוון תפקידים בכירים בשירות הציבורי, ובהם מפכ"ל המשטרה, מנכ"ל חברת החשמל ולתקופה קצרה גם מנכ"ל משרד ראש הממשלה, ו-אריה גבעוני, איש עסקים מצליח ואמיד באותה עת אשר החזיק
--- סוף עמוד 6 ---
ב-75% מהון המניות של מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: קבוצת פלד-גבעוני או הקבוצה; וכן – פלד, גבעוני, ו-מיאב בהתאמה; 25% נוספים מהון מניותיה של מיאב הוחזקו על-ידי אפרים בדיאן). הקבוצה הורכבה והובלה על-ידי איש כספים כריזמטי בשם טל יגרמן (להלן: יגרמן), שהיה אז בשנות השלושים לחייו, והספיק לצבור עד לאותה תקופה מוניטין שנוי במחלוקת. מצד אחד, יגרמן זכה להערכה שגבלה בהערצה מצד רבים וטובים, ובהם בנקאים בכירים ואנשי עסקים מנוסים. אך מצד שני, כבר בתקופה הרלוונטית התנהלו נגד יגרמן הליכים פליליים בגין פרשה שבה היה מעורב בשנים 1995-1994 בעניינה של חברה בורסאית בשם אוגדן מערכות יישום ופיתוח (1989) בע"מ. במסגרת הליכים אלה, הוגש נגד יגרמן כתב אישום אשר בגדרו הואשם בשורה של עבירות כלכליות חמורות, ובכללן הפרת אמונים בתאגיד, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, פגיעה ביכולת התאגיד לקיים התחייבויותיו וזיוף בנסיבות מחמירות בכוונה לקבל באמצעותו דבר (להלן: פרשת אוגדן). בעקבות פרשה זו, נקלע יגרמן לקשיים כלכליים ניכרים, הוצאו לו שתי התראות פשיטת רגל (בשנים 1998 ו-2000), והוא היה מסובך בחובות לשוק האפור. בשל קשייו הכלכליים, ניהל יגרמן את כל ענייניו הפיננסיים באמצעות חשבון בנק של חברה שמניותיה הוחזקו בנאמנות עבורו.
4. יגרמן צירף לקבוצת פלד-גבעוני גם את ידידיו האחים יוסף ודוד הבי (להלן: האחים הבי; דוד הבי יכונה להלן: הבי), אשר החזיקו במשותף בחברה פרטית בשם בסט-בית חברה לבניין בע"מ, שעסקה בתחום של עבודות מעטפת ושלד בניינים (להלן: בסט-בית). תוכניתו של יגרמן הייתה לעשות שימוש בחברות שבשליטת גבעוני והאחים הבי (מיאב ובסט-בית), כמו גם במוניטין ובקשרים של ראשי הקבוצה ובהם פלד, על-מנת להשיג מימון לרכישה ממונפת של חברות בורסאיות. פלד תיאר את היוזמה של יגרמן, כפי שהיא הוצגה לו, כך: "יוזמה לניצול תקופת המשבר הכלכלי השורר במשק, על-ידי רכישת חברות ציבוריות במחירי 'הזדמנות' ובניית קבוצה בורסאית, שעם הזמן תהפוך לקבוצת אחזקות משמעותית" (סעיף 3.1.2 לתצהיר פלד).
5. משגובשה קבוצת פלד-גבעוני היא החלה במסע רכישות נרחב, אשר מומן רובו ככולו באשראי בנקאי. מסע רכש זה הורכב, לפי התיאור שמסרו חברי הקבוצה, משתי זרועות: זרוע השקעות וזרוע תעשייתית. המהלך הראשון שבוצע במסגרת הזרוע התעשייתית היה רכישת השליטה בחברה הבורסאית משב תעשיות קירור בע"מ, חברה שהייתה ותיקה ויציבה ונחשבה באותה עת לאחת החברות המובילות בישראל בתחום
--- סוף עמוד 7 ---
מיזוג האוויר (להלן: משב). ההסכם לרכישת 70.32% ממניותיה של משב על-ידי מיאב ובסט-בית נחתם ביום 15.5.2001, וזאת בתמורה ל-66.2 מיליון ש"ח. סכום זה גויס, רובו ככולו, בהלוואות בנקאיות שהועמדו למיאב ובסט-בית, אשר הגדולה שבהן (51 מיליון ש"ח) ניתנה על-ידי בנק הפועלים באופן הבא – הלוואה לטווח ארוך של 23 מיליון ש"ח, שהייתה אמורה להיפרע בשבעה תשלומים שנתיים החל מיום 16.7.2002, וכנגדה שועבדו כל מניות משב הנרכשות; ו"הלוואת גישור" לטווח קצר של 28 מיליון ש"ח, שלהבטחתה חתמו גבעוני והאחים הבי על ערבות אישית (לימים הוגדלה ההלוואה ל-38 מיליון ש"ח; להלן: הלוואת הגישור). הלוואת הגישור אמורה הייתה להיפרע בתשלום אחד בתוך 6 חודשים, היינו עד ליום 6.12.2001, ובשלב מאוחר יותר נדחה פירעונה ב-40 יום, ליום 16.1.2002. כן הוטל שעבוד שוטף כללי לטובת בנק הפועלים על מיאב ובסט-בית, ונקבעו אמות מידה פיננסיות לפעילות משב.
6. הכוונה המקורית של אנשי קבוצת פלד-גבעוני הייתה כי הלוואת הגישור תיפרע באמצעות רכישת פעילות מיאב ובסט-בית על-ידי משב, ולחלופין, אם הרכישה לא תאושר, באמצעות חלוקת דיבידנד במשב. ואולם, זמן קצר לאחר השלמת רכישת משב, עלתה האפשרות לבצע עסקה נוספת וגדולה – רכישת השליטה בקבוצת פויכטונגר.
7. קבוצת פויכטונגר הייתה קבוצת חברות סולידית, יציבה ובעלת מוניטין חיובי, בעלת מחזור מכירות של מאות מיליוני ש"ח והון עצמי של למעלה מ-140 מיליון ש"ח. קבוצת פויכטונגר העסיקה כאלף עובדים. בראש הקבוצה עמדה חברת פויכטונגר תעשיות בע"מ, חברה ציבורית אשר נוסדה בשנת 1945 ועסקה בתחומי החשמל והבקרה לצרכי תעשייה, תשתיות ומבני ציבור (להלן: החברה או החברה התובעת).
החל משנת 1983 שימש מר עזריאל פויכטונגר, הוא המשיב 1 (להלן: פויכטונגר) כמנכ"ל החברה ובזמנים הרלוונטיים שימש אף כיו"ר הדירקטוריון שלה והיה בעל השליטה בה. שליטתו של פויכטונגר בחברה הייתה באמצעות המשיבה 2, חברת סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ שהייתה בשליטתו המלאה (להלן: סלאלום; וביחד: המשיבים). סלאלום החזיקה בכ-13.4% מהון המניות של החברה, ומניות נוספות הוחזקו על-ידי אחיותיו של פויכטונגר, על-ידי משפחות של מנהלי החברה מהדור הראשון להקמתה ועל-ידי מנהלים בכירים מהדור השני. כתוצאה מכך, ועל-אף היעדר הסכמי הצבעה או חסימה בין בעלי המניות השונים, בפועל השליטה המעשית
--- סוף עמוד 8 ---
בחברה נותרה בידי משפחת פויכטונגר ומר פויכטונגר בפרט (במאמר מוסגר אציין כי ההנחה לפיה פויכטונגר היה בעל השליטה בחברה התובעת לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, וכך גם ההנחה לפיה בעת מכירת מניותיו ומניות בני משפחתו (על כך להלן) הוא מכר את השליטה בחברה). החברה אף שלטה וניהלה באופן שוטף את ענייניהן הכספיים של שתי חברות בנות אשר אף הן נסחרו בבורסה (להלן: החברות הבנות), ושל חברות פרטיות שהיו בבעלותן של החברות הבנות. חברת פויכטונגר השקעות (1984) בע"מ (להלן: פויכטונגר השקעות) אף היא הייתה חלק מקבוצת פויכטונגר, והייתה חברה אחות לחברה התובעת.
8. רכישת קבוצת פויכטונגר הייתה, לשיטת אנשי קבוצת פלד-גבעוני, חלק מפיתוח הזרוע התעשייתית של הקבוצה, שכללה בשלב זה את מיאב, בסט-בית ומשב. לדבריהם, השילוב בין פעילויות החברות השונות צפוי היה ליצור גוף אשר יוכל להעניק פתרון כולל במקצועות הבנייה השונים, ולהפוך את קבוצת פלד-גבעוני לגדולה ומובילה בתחומה.
9. העסקה לרכישת משב על-ידי קבוצת פלד-גבעוני הושלמה ביום 11.6.2001, והמשא ומתן לקראת רכישתה של קבוצת פויכטונגר החל שישה ימים לאחר מכן – ביום 17.6.2001. המוכרים השונים, חלקם בני משפחת פויכטונגר וחלקם מנהלי החברה ובני משפחותיהם (להלן: המוכרים), יוצגו במשא ומתן על-ידי פויכטונגר.
10. העלות הכוללת של העסקה לרכישת קבוצת פויכטונגר על-ידי קבוצת פלד-גבעוני הייתה 200 מיליון ש"ח. העסקה הייתה צפויה להיחתם ביום 22.8.2001, לאחר שפרטיה סוכמו עם פויכטונגר, וקבוצת פלד-גבעוני נדרשה לגייס את הסכום האמור באשראי. בתחילה, היה האשראי אמור להינתן על-ידי בנק קונטיננטל והבנק לפיתוח התעשייה, אלא שביום 16.8.2001, בהפרש של שעתיים, הודיעו שני הבנקים האלו כי מועצות המנהלים שלהם דחו את בקשות המימון לעסקה. ואולם, שישה ימים בלבד לאחר מכן, הצליח יגרמן לגייס אשראי חלופי לעסקה מתשעה מקורות שונים, כשעל פני הדברים אף אחד מהמלווים לא ערך בדיקה של ממש לגבי יכולת הפירעון של קבוצת פלד-גבעוני.
תשעת מקורות האשראי היו כלהלן: (1) הבנק לפיתוח התעשייה – 30 מיליון ש"ח למשב בלי ביטחונות (סכום שהיה אפשר להעמיד ללא אישור מועצת המנהלים).
--- סוף עמוד 9 ---
יגרמן העיד שהופתע מנכונות הבנק להעמיד אשראי זה; (2) בנק לאומי – 57 מיליון ש"ח למשב כנגד שעבוד המניות שרכשה משב. יגרמן העיד שלהעמדת אשראי זה היה היגיון עסקי, שכן הוא הועמד נגד ביטחונות מספיקים; (3) בנק הפועלים – 25 מיליון ש"ח למשב כנגד שעבוד נכס נדל"ן בשווי 5 מיליון ש"ח. יגרמן ציין שלא הופתע ממתן האשראי האמור, אך חשב שזו החלטה לא נכונה מבחינת הבנק בשים לב לאשראי שהעמיד למימון רכישת משב; (4) מר מאיר חן, מנהל תיקי השקעות ששימש כמתווך בעסקאות שערכה קבוצת פלד-גבעוני – 29 מיליון ש"ח כנגד אגרות חוב של חברת חייל אחזקות 1965 בע"מ, אשר אף היא הייתה שייכת לקבוצת פלד-גבעוני (להלן: חייל); (5) משקיעים פרטיים – 14 מיליון ש"ח לחייל, במסגרת הקצאה פרטית. המימון למשקיעים הפרטיים ניתן על-ידי הבנק לפיתוח התעשייה; (6) בנק קונטיננטל – 25 מיליון ש"ח למשב. הלוואה זו ניתנה כטובה אישית לפלד, בעקבות שיחה שקיים עם מנכ"ל הבנק על כך שלא העמידו את מלוא האשראי. יגרמן העיד שהופתע ממתן אשראי זה; (7) בנק איגוד – 6 מיליון ש"ח למשב שניתנו לבקשת גבעוני; (8) הבנק הבינלאומי – 6 מיליון ש"ח למשב שניתנו לבקשת מר יצחק שנהב, סמנכ"ל הכספים של משב; (9) משב – 8 מיליון ש"ח.
11. עם השלמת גיוס האשראי, ביום 22.8.2001 נחתם הסכם למכירתן של מניות המוכרים לקבוצת פלד-גבעוני (להלן: הסכם הרכישה). על-פי הסכם הרכישה, רוכשת המניות בחברה התובעת הייתה משב. כלל המניות שהיו בבעלות המוכרים עמדו על כ-30% מההון המונפק והנפרע של החברה, והוא ייצג כ-40.92% מזכויות ההצבעה בה. הוסכם כי תחילה יימכרו כמות כוללת של 445,027 מניות א' ו-26,453 מניות ב', שהקנו לרוכשים 24.99% מזכויות ההצבעה בחברה התובעת, תמורת סכום של 47,289,470 ש"ח. עוד הוסכם כי למוכרים תינתן אופציית put למכור על-פי שיקול דעתם כמות כוללת של 307,760 מניות א', אשר היוו את יתר מניות החברה התובעת שהוחזקו על-ידי המוכרים, לאחר השלב הראשון של העסקה (להלן: אופציית ה-put). פיצול העסקה לשני שלבים נועד למנוע מצב שבו משב תהפוך באופן אוטומטי ל"בעלת שליטה" בהתאם להגדרת סעיף 268 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק), באופן שהיה מטיל על הצדדים חובה לבצע לאלתר הצעת רכש מיוחדת לכלל בעלי המניות לפי סעיף 328 לחוק (לפירוט נוסף בעניין זה ובעניין ההליכים שננקטו בנדון אשר לא ראיתי לפרטם לצורך הדיון שבערעור, ראו פסקה 26 לפסק הדין קמא).
--- סוף עמוד 10 ---
12. יצוין עוד כי הסכם הרכישה כלל הסכמות בדבר רכישות נוספות בחברות אחרות בקבוצת פויכטונגר. כך, רכשה משב אף 10.1% מהונה המונפק והנפרע של חברת האחות, פויכטונגר השקעות, בתמורה לסך של 23 מיליון ש"ח. כמו כן, במקביל לעסקה זו, התגבשה עסקה למכירת 35.9% מהונה המונפק והנפרע של פויכטונגר השקעות לחייל, וזאת בתמורה לסך כולל של 82 מיליון ש"ח.
13. עוד צוין בהסכם הרכישה כי הרוכשת, משב, מתכוונת להמשיך את פעילותה של החברה התובעת ואת עסקיה באותם תחומי עיסוק אשר בהם פעלה עד כה. זאת, בהתאם לתפיסה לפיה שילוב פעילותן של החברות השונות יוביל ליצירתו של גוף גדול ומשוכלל בעסקי הבנייה. כמו כן, להסכם הרכישה נלווה נספח שבמסגרתו הוסכם על המשך העסקתו של פויכטונגר כמנכ"ל החברה, אם כי צוין כי הצדדים יהיו רשאים להפסיק את העסקתו בכל עת ומכל סיבה שהיא.
14. לאחר החתימה על הסכם הרכישה, נותר הרכב הדירקטוריון בחברה התובעת ללא שינוי למשך תקופה של כשלושה חודשים, אשר במהלכה הוסיף פויכטונגר לכהן כיו"ר הדירקטוריון. בהמשך, ולאחר שהתקבל ביום 2.12.2001 אישור הממונה על ההגבלים העסקיים להסכם הרכישה, התפטרו רוב חברי הדירקטוריון והוחלפו בדירקטורים חדשים שמונו על-ידי בעלת השליטה החדשה – משב. מר יצחק ראט, אשר שימש כדירקטור חיצוני בחברה התובעת משנת 2000, הוסיף וכיהן בתפקיד זה גם לאחר החלפת יתר חברי הדירקטוריון באנשי קבוצת פלד-גבעוני (להלן: הדח"צ ראט).
כמו כן, שבועות ספורים לאחר החלפת הדירקטוריון, ובנסיבות שיפורטו בהמשך, הוחלט גם על סיום כהונתו של פויכטונגר כמנכ"ל החברה, וביום 6.1.2002 נחתמו הסכמי פרישה בין פויכטונגר וסלאלום לבין החברה. למחרת, פרסמה החברה דו"ח לבורסה, שבו צוין כי פויכטונגר חדל לכהן כמנכ"ל בה. פויכטונגר פרסם מכתב לעובדים שבו דיווח על הפסקת פעילותו בחברה, ועל הותרת ניהולה בידי קבוצת פלד-גבעוני. ביום 24.2.2002 הופעלה אופציית ה-put למכירת המניות שניתנה למוכרים בהסכם הרכישה, והערבות הבנקאית שהופקדה בידי המוכרים מומשה.
15. כעבור זמן קצר, בעקבות קשיים כלכליים אשר בהם היו נתונות מיאב ובסט-בית, כתוצאה מחובות כבדים לבנקים שנוצרו בשל ההלוואות שנלקחו לצורך רכישתה של משב, החליטו יגרמן, גבעוני והבי לנצל את קופות המזומנים ומסגרות האשראי של