--- סוף עמוד 108 ---
מכאן, כי בין אם נאמץ את גישות חברותיי, ובין אם נימנע מקביעת סטנדרט אובייקטיבי שלפיו על בעל השליטה מוטלת אחריות כלפי החברה אם אדם סביר היה צופה כי הרוכש יבזוז את נכסיה – הרי שבמקרה דנן, המסקנה המתבקשת היא כי פויכטונגר לא הפר את חובותיו כלפי החברה, אף שבסופו של דבר הרוכשים בזזו את נכסיה.
6. חברתי השופטת וילנר סברה כי אף בנסיבות מעין אלה ייתכן כי בעל שליטה יחוב כלפי החברה בגין מכירת השליטה בה – וזאת אף כאשר אין כל כוונה מצד הרוכש לבזוז את נכסי החברה; ובכלל זה, במקרים שבהם השליטה נמכרה "לרוכש הרשלן", ועל כן הם עלולים להביא להתמוטטות החברה "ברמת ודאות גבוהה" (פסקה 120 לחוות דעתה).
כפי שארחיב להלן, דעתי בעניין זה שונה. לדידי, חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בחברה אינה מחייבת אותו לעמוד על כישוריו העסקיים של הרוכש.
האם מכירת השליטה בחברה ליזם "רשלן" מהווה הפרה של חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה המקורי כלפי החברה?
7. לגישתי, קיים קושי של ממש להצביע על כשל שוק המצדיק התערבות במקרה שבו השליטה בחברה נמכרת ליזם "רשלן".
העלויות הכרוכות ברכישת השליטה בחברה, כמו גם הסנקציות שניתן להפעיל על בעל שליטה רשלן במקרה שבו הוא פועל באופן לא לגיטימי ומסב לחברה נזקים, מייצרים כשלעצמם תמריץ עבורו לנהוג כשורה.
אומנם, ניתן לטעון כי בעל השליטה המקורי בעמדה טובה לברר את "אופיו הרשלני" של הרוכש ואת הסיכון הכרוך במכירת החברה לאותו רוכש רשלן. אולם, דומה כי לאמיתו של דבר, יכולתו לנבא את הצלחתו של היזם הרשלן בחברה מוגבלת במיוחד (ראו גם Einer Elhauge, The Triggering Function of Sale of Control Doctrine, 59 U. CHI. L. REV. 1465, 1498 (1992) (להלן: Elhauge)).
--- סוף עמוד 109 ---
יתירה מזאת, אף אם הדבר אפשרי, אני סבור כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע קווים לדמותו של "היזם הרשלן" אשר מכירת השליטה לידיו עתידה הייתה לפגוע בחברה.
8. לצד זאת, חיוב בעל השליטה המקורי בגין ניהולו הכושל של רוכש השליטה, מעורר קושי משמעותי הנובע מחיוב הראשון בשל מעשיו של האחרון – אף שאין לבעל השליטה המקורי יכולת להשפיע באופן ממשי על מעשיו של רוכש השליטה לאחר העברת השליטה בחברה לידיו.
בית משפט זה התייחס לקושי האמור בעניין קוסוי, והבהיר כי כאשר ניתן לראות בפעולותיו של רוכש השליטה כחלק ממכלול העסקה להעברת השליטה לידיו, קיימת הצדקה "להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית", ולייחס למוכר את פעולותיו של הרוכש:
"ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמ' 284).
9. מכאן, כי במקרים שבהם לא ניתן לראות בפעולת הרוכש אשר הובילה את החברה לחדלות פירעון כפעולה שהתבצעה כחלק ממכלול העסקה למכירת השליטה בחברה, מתערערת מאליה ההצדקה לחייב את בעל השליטה המקורי בגין מעשיו של הרוכש.
לא בכדי פסק הדין בעניין קוסוי פורש כך שהוא חל אך ורק במקרים שבהם הרוכש פעל מתוך כוונת זדון (ראו למשל גרוס, בעמ' 333; אוריאל פרוקצ''יה דיני חברות חדשים לישראל 358 (1989)): בהיעדר כוונה מצד בעל השליטה החדש להפר את חובותיו כלפי החברה ובעלי המניות האחרים, ספק אם ניתן יהיה לראות בפעולותיו שבוצעו לאחר הרכישה חלק מ"מכלול" העסקה להעברת השליטה לידיו.
10. אומנם, יש בקביעה כי אחריותו של בעל השליטה המקורי תחול אך ורק אם היה עליו לצפות ב"רמת ודאות גבוהה" כי המכירה תוביל ל"התמוטטות" החברה, על רקע רשלנותו במיזמים קודמים והמוניטין שצבר, כדי לצמצם את הקושי האמור:
--- סוף עמוד 110 ---
דרישה לציפייה כי העסקה תביא להתמוטטות החברה אכן עשויה, לפחות באופן תיאורטי, לייצר זיקה בין מכירת השליטה לבין תוצאותיה.
אולם לדידי, אין בזיקה מעין זו כדי להצדיק הטלת אחריות על בעל השליטה המקורי בגין פעולותיו של הרוכש שהסבו נזקים לחברה – וזאת מטעמים מספר:
11. ראשית, כפי שציינתי לעיל, ספק בעיני אם כישלונותיו הקודמים של הרוכש הפוטנציאלי והמוניטין שלו בקרב משקיעים אכן יכולים לנבא ברמת ודאות גבוהה את הצלחתו בעתיד. ממילא, אני סבור כי אין בהערכתו המוגבלת של מוכר השליטה את כישוריו העסקיים של הרוכש, כדי להצדיק את הקביעה שלפיה העסקה עם אותו יזם וכישלונו הם חלק מאותו "מכלול" אשר תוצאותיו באחריות מוכר השליטה.
12. שנית, חיוב בעל השליטה המקורי בגין מעשיו של הרוכש, אף כאשר לא התלוותה לכך כל כוונת זדון, מציב את בעל השליטה בפני חוסר ודאות משמעותי בבואו למכור את שליטתו בחברה. בהתאם לגישה זו, מכירת השליטה ליזם שבעברו כישלונות עסקיים עלולה להציבו בסכנה פן יחוב בגין כישלון נוסף של הרוכש לאחר רכישת השליטה בחברה.
על כן, בכל מקרה ומקרה שבו הרוכש הפוטנציאלי חווה כישלונות עסקיים קודמים, בעל השליטה המקורי עלול להתקשות להבטיח כי לא יחוב כלפי החברה בגין עסקה למכירת השליטה בה, באופן העלול לגרום להרתעת יתר (ראו גם בהקשר דומה דורון טייכמן "צדק והגינות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4263/04" משפטים מ 701, 723 (2011)).
ייתכן כי בעל השליטה המקורי יוכל לגדר את סיכוניו באמצעות בדיקות נאותות מגוונות. אולם בכך כרוכות עלויות משמעותיות, אשר ספק אם יש צורך לדרוש את הוצאתן בכל מקרה שבו נמכרת שליטה בחברה.
יתירה מזאת, אף אם יבוצעו בדיקות נאותות רבות ומגוונות, על בעל השליטה המקורי לנסות ולהעריך אם יהיה בהן כדי "לרפא" את כישלונותיו הקודמים של הרוכש בעיני בית המשפט אשר ידון בעניינו. חוסר ודאות זה עלול לגרום לבעל השליטה להימנע ממכירת השליטה בחברה אף כאשר לא ניתן לקבוע ברמת ודאות גבוהה כי
--- סוף עמוד 111 ---
הרוכש הפוטנציאלי יביא את החברה לכדי חדלות פירעון באופן שאינו יעיל ואינו מטיב עמה (ראו גם Easterbrook & Fischel, שם; Elhauge, בעמ' 1507–1508). בדומה לאמור לעיל, הוא אף עלול למנוע ממנו לרכוש את השליטה בחברה מלכתחילה.
13. שלישית, מנגנוני הביקורת הקיימים על החלטות בעלי שליטה בחברות מפחיתות אף הן מההצדקה להטיל על בעל השליטה המקורי את האחריות בגין התרשלותו של בעל השליטה החדש.
14. לבסוף, אף אם ניתן לנבא ברמת ודאות גבוהה כי מכירת השליטה ליזם מסוים עלולה להביא את החברה לחדלות פירעון, ראוי לשקול חשש זה למול החלופות העומדות בפני בעל השליטה המקורי. לעיתים הותרת השליטה בידי בעל השליטה המקורי עלולה להזיק לחברה; ובהיעדר רוכשים פוטנציאליים אשר אין באמתחתם כישלונות עסקיים משמעותיים, עלול בעל השליטה לבחור להותיר את השליטה בחברה בידיו.
דומה כי סוגיה זו רלוונטית במיוחד במקרה דנן, שכן כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, פויכטונגר ביקש למכור את השליטה בחברה מחשש כי סכסוכי ירושה יכבידו על ניהול החברה.
15. לסיכום עניין זה, לגישתי לא מוטלת על בעל שליטה בחברה לבחון את כישוריו העסקיים של הרוכש בטרם ימכור לו את שליטתו בחברה.
ממילא, איני סבור כי עלינו להידרש לטיב הבדיקות שנערכו על ידי פויכטונגר באשר לכישוריהם של הרוכשים ובאשר לתוכניותיהם בחברה, ואף לא לשאלה אם ניתן היה לצפות מראש כי הרוכשים יגרמו להתמוטטות החברה.
16. אשר להתנהלותו של פויכטוגר לאחר העברת השליטה לידי הרוכשים, הרי שאיני סבור כי עלינו להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, הנשענות בעיקרן על ממצאיו העובדתיים.
17. סוף דבר, אף לשיטתי דין הערעור להידחות.
ש ו פ ט
הוחלט על דעת כל חברי ההרכב לדחות את הערעור. כן הוחלט בדעת רוב (השופטות ברק-ארז ו-וילנר) כי כלל האחריות הוא כאמור בפסק דינה של השופטת וילנר בכפוף להערותיה של השופטת ברק-ארז, וזאת בניגוד לחוות דעתו החולקת של השופט אלרון, אשר מצדד, בין היתר, בחובה מצומצמת יותר של בעל השליטה.
ניתן היום, כ"ו בסיון התש"ף (18.6.2020).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת