13. בשלב זה אבקש להוסיף הערה נוספת מן ההיבט ההשוואתי. פסק דינה של חברתי מבוסס, בין השאר, על דיון שמתמקד במשפט האמריקני, ובעיקר במודל המפותח של דיני החברות במדינת דלוואר. אולם, האמת ניתנת להיאמר, והדברים משתקפים למעשה גם בדברי חברתי, כי יש בעניין זה ניואנסים אף בפסקי הדין שניתנו שם, אשר בחלקם נוטים להדגשת ההיבט האובייקטיבי של האחריות (השוו למשל: John C. Coffee, Jr., Transfers of Control and the Quest for Efficiency: Can Delaware Law Encourage Efficient Transactions While Chilling Inefficient
--- סוף עמוד 102 ---
Ones?, 21 DELAWARE J. CORPORATE L. 359, 378-379 (1996)). כן יש טעם לציין הבדלים בגורמי רקע שעשויים להיות רלוונטיים לדיון ההשוואתי, כדוגמת המעבר של המשפט הישראלי מ"חובת אמון" ל"הגינות" בהקשר של בעלי שליטה מאז חקיקתו של חוק החברות, כמו גם השכיחות השונה של מצבי שליטה בחברות בהקשר הישראלי (ראו למשל: מורן אופיר "פרמיית השליטה בעסקות מיזוג מסוג going private" משפט ועסקים כ 541, 546-544 (2017); אילון בלום, שרון חנס, רויטל יוסף ובני לאוטרבך "האם המשפט משפיע? שוויה של שליטה בחברה בעקבות רפורמות מקיפות בממשל התאגידי הישראלי" אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביב (מאי 2020)).
14. חברתי התייחסה בפסק דינה גם לשאלה האם יש מקום להטיל חובת זהירות על בעל שליטה – באופן כללי, ובהקשרים של מכירה חובלת בפרט. היא ציינה שיש מקום להותיר שאלה זו בצריך עיון, אך הוסיפה כי מכל מקום יש להשיב עליה בשלילה בכל הנוגע לסוגיה של מכירה חובלת. בשונה מחברתי אני מבקשת שלא לדון בכך כלל. שאלה זו לא נדונה בפנינו והצדדים לא הציגו טענות סדורות ביחס אליה (ובפועל התמקדו בחובות הנכללות בגדריה של חובת ההגינות). עם זאת, אוסיף, כי לשיטתי אילו הייתה מוכרת חובת זהירות על בעל מניות שליטה הרי שמצב של מכירה חובלת היה אמור להיות אחת הדוגמאות המובהקות לכך. למעלה מן הצורך, אציין כי לכאורה הדרך המתאימה להטלת חובות על בעלי שליטה היא במתכונת של הסדרה חקיקתית קונקרטית, להבדיל משימוש במודל של חובת זהירות שאינו מתאים לחול כפשוטו על מצבים של החזקה במניות שליטה, בין השאר בשל הגיוון הרב הקיים בין סוגים של בעלי מניות שליטה (פעילים ולא פעילים) וסוגי ההחלטות שהם מקבלים (ראו עוד: אסף חמדני ריכוזיות השליטה בישראל 80-75 (מחדל מדיניות 78, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2009)). למעשה, דומה שזוהי אכן דרכה של החקיקה, שבמהלך השנים שחלפו מאז חקיקתו של חוק החברות השלימה אותו בהדרגה ביחס להסדרים הנוגעים לבעלי שליטה (ראו למשל: חוק החברות (תיקון מס' 16), התשע"א-2011; חוק החברות (תיקון מס' 20), התשע"ג-2012). בשולי הדברים, אדגיש כי הדיון שבפנינו ממוקד בדיני החברות הכלליים, להבדיל מדיני ניירות ערך (שמכירים במצבים מסוימים בתחולתה של חובת הזהירות על בעלי מניות שליטה. ראו: סעיפים 31, 38ג(א)(1), 52יא ו-52יג לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. השוו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007)).
--- סוף עמוד 103 ---
15. לגוף הדברים, אף שהצגתי את הכיוון שאליו נוטה דעתי, אני סבורה כי עובדות המקרה אינן מחייבות להרחיב בעניין זה. כפי שהראה בית המשפט המחוזי, וכפי שהראתה גם חברתי, בעל השליטה במקרה זה ביצע בפועל בדיקות סבירות שתאמו את הנסיבות, כמו גם את שיקולי המדיניות הנוגעים להתוויית אחריותו של בעל שליטה. בעל השליטה פעל כאן מטעמים הנוגעים לקידום האינטרס העצמי הלגיטימי שלו (חילופי דורות במשפחה) והפרקטיקות שנחשף אליהן לא היו אמורות לעורר את הזדעקותו ברמה הנדרשת לצורך נשיאה באחריות.
16. היקף הנזק שנגרם לחברה – שאלה נוספת שאליה אני מבקשת להתייחס היא האם אחריותו של בעל השליטה מוגבלת למצבים שבהם החברה הפכה לחדלת פירעון ממש. לאמיתו של דבר, בנסיבות העניין אין צורך לדון בשאלה לגופה, שהרי כאן כמו בעניין קוסוי וכמו במקרים הקלאסיים שנדונו בפסיקה האמריקנית, החברה אכן הגיעה למצב של חדלות פרעון. עם זאת, מצאתי לנכון להתייחס לדברים, על רקע הדגשתה של חברתי כי "ככלל" האחריות תחול רק במקרים אלה. כשלעצמי, אני סבורה כי אין לסגור לחלוטין את הדלת בפני תביעה גם במצבים שאינם עולים כדי חדלות פירעון מוחלטת. אכן, אלה יהיו פני הדברים במקרה הרגיל, מה גם שלמרבית הצער זוהי דרכם של בוזזים. כמו כן, מובן כי אין מקום לפתוח דלת לתביעות אך בשל שינויים כאלה ואחרים בשווי החברה בעקבות מכירת השליטה בה. אולם, מבלי למצות את הדיון בכך, אין לשלול על הסף את האפשרות של תביעה גם במקרה של פגיעה אנושה בחברה, אשר לא מגיעה כדי חדלות פירעון, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי. חיזוק לגישה זו אני מוצאת בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: עניין אלסינט), שנזכר גם על-ידי חברתי. באותו מקרה נדונה בקשת אישור של תובענה ייצוגית שבה אחת העילות הייתה מכירה חובלת, וזאת מבלי שהחברה הגיעה לחדלות פירעון. אכן, שם ההליך ננקט בשם בעלי המניות, ולא בשם החברה, אך דומה שהעקרונות צריכים להיות דומים בשני המקרים. חשוב לציין כי אף בעניין אלסינט החברה נרכשה, כפי שצוין בו, כ"קופת מזומנים".
אחריותו של מנהל להתריע על אי-תקינות בהתנהלותה של החברה
17. ומה באשר לאחריותו של בעל שליטה לשעבר שהפסיק לעבוד בחברה ולא התריע על דרכי ניהולה בפני בעלי המניות? למעשה, המחלוקת בנושא זה בין הצדדים הייתה עובדתית ולא משפטית. בעיקרו של דבר, הטענה שפויכטונגר נחשף לאי-סדרים
--- סוף עמוד 104 ---
או אי-חוקיות שחייבו התרעה בפני בעלי המניות או הרשויות הרלוונטיות לא הוכחה בבית המשפט המחוזי. אף אני אינני סבורה שעלינו להתערב בקביעה זו.
18. במישור הכללי, אוסיף ואציין כי יש להבחין הבחן היטב בין התרעה נדרשת על התנהלות שהיא בלתי חוקית ופוגעת באינטרסים של בעלי המניות, לבין מצב שבו יש למנהל חילוקי דעות מהותיים עם בעלי השליטה בחברה. מסירת מידע על התנהלות עסקי החברה אך בשל "דם רע" או הבדלי חזון ביחס לעתידה של החברה אינה נדרשת, ולעתים עשויה אף להיות בלתי לגיטימית. מידע כזה יש למסור כאשר המנהל נתקל באי-חוקיות ואי-סדרים מסוכנים לחברה. האם אלה היו פני הדברים כאן? חרף אי-הנחת ביחס להתנהלותו, אין לומר שידיעתו של פויכטונגר הגיעה לרמה המטילה חובת גילוי.
19. גם בעניין זה חשוב להימנע מחכמת הבדיעבד. במבט לאחור, ניתן כמובן להצטער על כך שלא ניתנו התרעות נוספות על התנהלותה של החברה. אולם, על-פי העובדות שהוכחו בפנינו – לא אלה היו פני הדברים ב"זמן אמת". יש לזכור כי ברגיל חובות הדיווח של בעלי תפקידים הן קודם כל לגורמים בחברה עצמה. התרעה לגורמי חוץ במתכונת של חשיפת שחיתויות היא כמובן חיונית – אך מתאימה, ככלל, למצבים שבהם מדובר באי-חוקיות, להבדיל מחילוקי דעות עסקיים וגישות שונות לנטילת סיכון. יש לזכור, כי התרעה לגורמי חוץ על צעדים כאלה ואחרים של החברה, ללא בסיס מספק, עלולה לפגוע בחברה ללא הצדקה, ואף לשמש בסיס לתביעה נגד האדם שנקט בצעדים אלה. אף זאת יש להביא בחשבון. אזהרה של הציבור ללא בסיס מספק אינה בבחינת "אם לא יועיל – לא יזיק". היא עלולה להזיק (ראו והשוו: ע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (10.4.2019)).
סוף דבר
20. הגענו אל סופה של הדרך, וזהו סוף עצוב למדי, כפי שהם פני הדברים בתיקים מסוג זה, שברקעם מעשי מרמה. רבים וטובים הפסידו כספים בשל התנהלות שערורייתית ומרמתית. הרצון להיפרע עבור הנושים הוא מובן. אולם, כפי שקבע אף בית המשפט המחוזי, אין לומר בנסיבות העניין שבעל השליטה הקודם פעל שלא כדין, ואף לא שנהג שלא כדין בתקופה הקצרה שבה המשיך לתפקד בחברות כמנהל לאחר מכן. ייתכן שבמישור של "לפנים משורת הדין" אפשר היה לצפות ליותר – אך לא כחובה משפטית בת-אכיפה.
--- סוף עמוד 105 ---
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
1. בחוות דעתה המפורטת, התייחסה חברתי השופטת י' וילנר לסוגיות אשר עניינן היקף האחריות של בעל שליטה כלפי החברה בעת מכירת השליטה בה.
מטבע הדברים, סוגיות אלו מעוררות שאלות נכבדות אשר השלכותיהן נרחבות. אולם בדומה לחברתי השופטת ד' ברק-ארז, גם אני סבור כי ניתן להותיר רבות מהן לעת מצוא.
זאת, בפרט מאחר שעמדתי מנוגדת לזו של השופטת וילנר בסוגיה מרכזית הנדונה בחוות דעתה, באופן המייתר את הצורך להכריע ביתר הסוגיות אליהן התייחסה חברתי: לדידי, על בעל שליטה בחברה המוכר את שליטתו אין חובה להידרש לכישוריו העסקיים של הרוכש, וזאת אף אם מתעורר בעיניו ספק בעניין.
לגישתי, במקרים שבהם הרוכש בזז את נכסי החברה, בעל השליטה המקורי לא יחוב בגין כך בהפרת חובת ההגינות שלו כלפי החברה, אלא אם הרוכש התכוון לעשות כן כבר במועד ביצוע העסקה.
משכך, די בכך שלא הוכח שלרוכשים הייתה כוונת זדון לבזוז את נכסי חברת פויכטונגר תעשיות בע"מ (להלן: החברה) במועד העסקה להעברת השליטה לידיהם, כדי לקבוע כי פויכטונגר (המשיב 1) לא הפר את חובת ההגינות שבה הוא חב כלפי החברה כאשר מכר את שליטתו בה.
מידת ההתערבות הנחוצה בעסקה למכירת השליטה בחברה
2. ניתן להצביע על שתי גישות בסיסיות באשר לזכותו של בעל שליטה להפיק רווחים ממכירת שליטתו בחברה, המשליכות על מידת ההתערבות הנחוצה בעסקאות למכירת השליטה בחברה (ראו למשל יוסף גרוס חוק החברות 331–333 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016) (להלן: גרוס); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 430–434 (2004)).
--- סוף עמוד 106 ---
גישה אחת גורסת כי השליטה בחברה מצויה ברשות בעל השליטה במעין נאמנות – ואין הוא זכאי ליהנות מרווח מיוחד כנגד מכירת השליטה בחברה.
למול גישה זו, ניצבת הגישה השנייה, אשר תכונה "גישת שווי השוק", שלפיה יש לאפשר לבעל השליטה ליהנות מרווח כנגד מכירת השליטה בחברה, אשר ייקבע באופן יעיל בהתאם לכוחות השוק – ובלבד שאין בנמצא כשל שוק אשר יגרום לתמחור מעוות של שווי השליטה בחברה.
בבסיס גישה זו עומדת ההנחה כי האפשרות לסחור בשליטה בחברה מקדמת את האינטרסים הכלכליים של כלל בעלי המניות והחברה.
כך למשל, הרוכש יסכים ככלל לשלם את פרמיית השליטה בחברה לבעל השליטה המקורי, רק אם הוא סבור שהעברת השליטה לידיו תביא לעליית ערך המניות מעל לשווי הפרמיה בשל יכולתו לנהל את החברה ביעילות רבה יותר מקודמו. בכך כמובן יהיה כדי להביא לטובת החברה – ובכלל זה לבעלי המניות האחרים.
האפשרות לסחור בשליטה אף עשויה לתמרץ את נושאי המשרה בחברה לנהלה ביעילות, מחשש כי אם החברה לא תנוהל באופן יעיל, יזם אחר עשוי לפעול לרכישת השליטה בחברה ולהחליפם. בהקשר זה, יש לציין כי הרווח שיפיק בעל השליטה הרשלן ממכירת פרמיית השליטה בחברה עשוי לתמרץ אותו להעביר את השליטה בה ליזם אחר, בעל כישורים עדיפים (ראו גם Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Corporate Control Transactions, 91 YALE L.J. 698, 718–719 (1982) (להלן: Easterbrook & Fischel)).
3. אולם, מנגנון שוק זה נדון לכישלון כאשר קיים כשל שוק הצפוי להביא לתמחור מעוות של שווי השליטה בחברה.
כך למשל, אם הרוכש מתכוון לבזוז את נכסי החברה, הוא עשוי לתמחר את פרמיית השליטה של החברה בהתאם לנכסיה, ולא בהתאם לפוטנציאל הלא ממומש של החברה.
--- סוף עמוד 107 ---
על כן, במקרים שבהם בעל השליטה המקורי היה מודע לכוונות אלו והפיק רווח כתוצאה מבזיזת נכסי החברה – קיימת הצדקה לחייבו בגין נזקיה על מנת להרתיעו מלקחת חלק במזימה.
4. פסק הדין בעניין קוסוי שנכתב על ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק, מבטא למעשה את גישת שווי השוק, תוך שמציין בין היתר כי בעל השליטה בחברה "הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 285 (1984). ראו גם סעיף 328 לחוק החברות, התשנ"ט–1999). בהתאם לגישה זו, הודגש גם כי בעל השליטה אינו רשאי למכור את מניותיו לקונה אשר למיטב ידיעתו "עומד להשתלט על החברה ולרוקן אותה מנכסיה" (שם, בעמ' 285–286).
5. הנני סבור כי על בתי המשפט להימנע מהטלת מגבלות על העברת השליטה בחברה, אלא במקרים שבהם ניתן להצביע על כשל שוק המצדיק התערבות מעין זו.
בהתחשב באמור לעיל, קביעת השופטת וילנר שלפיה גם במקרים שבהם בעל שליטה לא ידע, אך צריך היה לדעת, כי בכוונת הרוכש לבזוז את נכסי החברה לאור הנסיבות שהיו בפניו, הוא עלול לחוב כלפי החברה (פסקה 91 לחוות דעתה) – מעוררת קשיים משמעותיים.
קביעה מעין זו עלולה לגרום להרתעת יתר ולמנוע מבעלי השליטה למכור את שליטתם בחברה אף כאשר העסקה מטיבה עם החברה והחשש מפני בזיזת נכסיה אינו מצדיק זאת (ראו גם למשל Easterbrook & Fischel, שם). יתירה מכך, הרתעה כאמור אף עלולה לגרום למשקיע להימנע מרכישת מניות השליטה בחברה מלכתחילה.
משיקולים אלו איני סבור כי יש לדרוש ביצוע בדיקת נאותות בטרם ביצוע כל עסקה למכירת החברה.
מכל מקום, דומה כי ניתן להותיר סוגיה סבוכה זו לעת מצוא: פויכטונגר ביצע בדיקות נרחבות באשר לכוונות הרוכשים; ובקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה "כלל לא ברור שבפועל כוונותיהם של הרוכשים עצמם היו פסולות במועד הרכישה", לא מצאתי מקום להתערב.