210. לנוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי דין טענותיו של הנאמן באשר לחובת הדיווח בעניין מעורבותו של יגרמן בחברה בעת כהונתו של פויכטונגר כמנכ"ל – להידחות.
211. סוף דבר: לו תשמע דעתי, יידחה גם חלקו השני של ערעור הנאמן, והמערער יישא בהוצאות המשיבים 2-1 בסך של 35,000 ש"ח.
אחר הדברים האלה
212. אחר הדברים האלה, ולמקרא חוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, אבקש להתייחס לעמדתה של חברתי לפיה על כלל האחריות המוצע לחול גם במצב שבו בעל השליטה המוכר יטען "שלא ידע דבר על הרוכש טרם המכירה, הגם שבדיקה בסיסית הייתה עשויה לסייע בעדו לקבל מידע על הרוכש ולשפוך אור על הנזקים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה מכך" (פסקה 12 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). חברתי סבורה כי לשם הכללתו של מצב זה תחת כלל האחריות שהוצע על-ידי יש להרחיב מעט את הכלל כך שיכלול אף יסוד של "פזיזות" ביחס לסיכון הכרוך במכירת השליטה. כשלעצמי, אני חוששת מהרחבה כאמור שעלולה להיות "מדרון חלקלק".
213. מכל מקום, לגישתי, אין זה מן הנמנע כי המצב אותו כינתה חברתי כמצב של "חלל תודעתי מוחלט", ייכלל, בנסיבות המתאימות, בתוך הכלל שהצעתי במסגרת הרכיב של "עצימת עיניים". כך, אין לשלול א-פריורית הטלת אחריות על בעל שליטה אשר לא ידע דבר על הרוכש טרם המכירה ו"מיאן להרים את ראשו כדי לבדוק אם בראש התורן מתנוסס דגל אדום", כלשונה של חברתי, זאת, בנסיבות שבהן עצם
--- סוף עמוד 96 ---
"החלל התודעתי" ביחס לזהות הרוכש הוא-הוא הנורה האדומה שלגביה העדיף בעל השליטה לעצום עיניו.
214. עוד אבקש להתייחס להסתייגותה של השופטת ברק-ארז לפיה אין לסגור לחלוטין את הדלת בפני תביעה בגין מכירה חובלת גם במצבים שאינם עולים כדי חדלות פירעון. לגישת חברתי, הגם שבמצב הרגיל עילת תביעה בגין מכירה חובלת תתאפשר רק עם הפיכת החברה לחדלת פירעון, אין לשלול על הסף את האפשרות של תביעה גם במקרה של פגיעה אנושה בחברה אשר לא מגיעה כדי חדלות פירעון (פסקה 16 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז).
כפי שציינתי בחוות דעתי, אני רואה יתרונות לא מבוטלים בקביעה לפיה אחריות בגין מכירה חובלת תוטל אך במקרים שבהם החברה הגיעה לכדי חדלות פירעון (ראו פסקה 125 לחוות דעתי). ואולם, מאחר שלדעתי קיימת חשיבות רבה לקביעת כלל מנחה בסוגיה זו ולהכרעה בה, ומשנראה שהמרחק בין גישתי לגישתה של חברתי השופטת ברק-ארז בעניין זה מזערי – אני מסכימה להסתייגותה בנדון.
ש ו פ ט ת
השופטת ד' ברק-ארז:
1. חברה – למעשה, קבוצת חברות – קרסה בקול תרועה רמה בעקבות סדרה של מעשי "ביזה" מצד מי שרכשו אותה. על אחריותם של הבוזזים אין עוד חולק לאחר שפסק הדין הפלילי בעניינם הפך חלוט (ע"פ 3406/13 הבי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.1.2016) שניתן בהרכב השופטים י' דנציגר, נ' סולברג ואנוכי). הדיון שבפנינו אינו עוסק בהם, אלא בסוגיית אחריותו – במישור האזרחי – של מי שהיה בעל השליטה הקודם בחברה, וכן המנהל שלה. במרכז הדיון ניצבה השאלה האם מכירתה של השליטה הייתה כרוכה בהפרה של חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה כלפי החברה? בנוסף, התעוררה השאלה האם פרישתו של המוכר מכהונתו כמנהל, מבלי להתריע על המתרחש בחברה בשלב שלאחר מכירת השליטה, עלתה כדי הפרה של חובת אמון המוטלת עליו כנושא המשרה?
--- סוף עמוד 97 ---
2. לצורך מתן מענה לשאלות אלה, פרסה חברתי השופטת י' וילנר יריעה מקיפה ומעמיקה של הדינים המחייבים, ועל בסיסה הגיעה לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. אקדים ואומר כי אף לשיטתי דין הערעור להידחות. כשלעצמי, אני נוטה לגישה מעט מרחיבה יותר מזו שהוצגה על-ידי חברתי ביחס לחובות הנגזרות מסטנדרט ההגינות שמוטל על בעל מניות שליטה המוכר אותן. עם זאת, אני סבורה כי העובדות שהוכחו בבית המשפט המחוזי תומכות בדחיית הערעור מבלי שנידרש להכרעה בין גישותינו. למעשה, וכמפורט להלן, אני סבורה כי בנסיבות העניין איננו נדרשים להכרעה בכל השאלות המשפטיות שבהן דנה חברתי. אשר על כן, אסתפק בהצגת עיקרי גישתי, תוך הותרת חלק מן השאלות – בהיבטים שחרגו מטיעוניהם של הצדדים – בצריך עיון.
אחריותו של בעל מניות שליטה למכירה חובלת
3. הנושא הראשון והמרכזי שנדון בפנינו היה קביעת התנאים לאחריותו של בעל מניות שליטה ל"מכירה חובלת", כלומר מכירת מניות בתנאים המפקירים את החברה לסכנה של "שוד" משאביה. אכן, מאז חקיקתו של סעיף 193 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) יש לבחון את אחריותו של בעל מניות השליטה בעיקר מן הפריזמה של חובת ההגינות, וחברתי השופטת וילנר הציגה באופן מקיף ומשכנע את השיקולים היסודיים הצריכים לעניין.
4. למעשה, כפי שציינה חברתי, את הדיון בשאלת אחריותו של בעל מניות שליטה ביחס לעסקה שבה הוא מוכר את מניותיו יש לפתוח במקרה שבו היא נבחנה לראשונה – בפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכוטנגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: עניין קוסוי). בתמצית, נקבע שם כך:
"אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי 'אחריי המבול'. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה" (שם, בעמ' 285).
--- סוף עמוד 98 ---
על דברים אלה אין עוד חולק. עם זאת, המקרה שבפנינו מחייב לקבוע גבולות גזרה מדויקים יותר של אחריות זו. ראשית, במישור התיאורטי-הגדרתי, הפסיקה בעניין קוסוי התבססה על הקביעה שבעל מניות שליטה נושא בחובת אמון כלפי החברה. לעומת זאת, חוק החברות שנחקק לאחר מכן, מגדיר את חובתו של בעל מניות שליטה כחובת הגינות. מתעוררת אפוא השאלה מהי המשמעות שיש לתת לשינוי זה. שנית, מתעוררות שאלות שעניינן קביעת גבולות האחריות במישור המעשי-יישומי. אכן, בעל שליטה המוכר את מניותיו ב"יודעו" כי בכך יביא את החברה ל"אובדנה" – יישא באחריות. אולם, האם רק במצב דברים זה? השאלה חוזרת ועולה אם כן – מפויכטונגר (הבנק שהגיע אל עברי פי פחת בעניין קוסוי) ועד פויכטונגר (כשמו של בעל מניות השליטה במקרה הנוכחי).
5. אפתח בפן התיאורטי-הגדרתי. ככלל, מקובל לסבור כי חובת ההגינות שבה נושא בעל מניות שליטה ברגיל היא מעין "דרגת אמצע" – בהיותה חובה יתרה בהשוואה לחובת תום הלב הרגילה שבה נושא כל בעל מניות, ועם זאת חובה שאינה מגיעה כדי חובת האמון המוטלת על נושאי משרה. מיקום זה של חובת ההגינות מוצדק בשל האיזון המתבקש בין זכות הקניין של בעל השליטה כבעל המניות, אשר מצדיקה להשאיר בידיו דרגת אוטונומיה נרחבת יחסית בכל הנוגע למכירתן, לבין עמדת הכוח המיוחדת שמקנה לו השליטה (ראו עוד: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] פסקה 53 (28.12.2016)). מתעוררת אפוא השאלה האם החובות החלות על בעל שליטה במצב של מכירה חובלת, כפי שהוגדרו בעניין קוסוי, אמורות להשתנות בעקבות ההגדרה החקיקתית של העיקרון המארגן שנמצא ביסודן? אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. כבר בעניין קוסוי הבהיר השופט (כתוארו אז) ברק כי החובה המוטלת על בעל מניות השליטה, שאותה הגדיר "חובת אמון", שונה בהיקפה מ"חובת האמון" של נושא משרה בחברה, בהתחשב בזכות הקניין שיש לו במניות החברה (שם, בעמ' 285). חוק החברות נתן אפוא שם לעיקרון שהיה טבוע כבר בעניין קוסוי – על בעל מניות השליטה מוטלת חובה שהיא גבוהה, אך שונה בהיקפה מחובת האמון שמוטלת על נושאי משרה. הגינות שמה, אך בתוכנה – כך נראה שראוי לומר – לא חל שינוי.
6. וכעת לפן המעשי-יישומי. למעשה, חרף החדשנות שהייתה גלומה בעניין קוסוי, במבט לאחור ניתן לומר שהמקרה שנבחן בו היה קל יחסית. הנסיבות שנדונו שם היו חמורות במיוחד – וכללו ידיעה על מצבו הכלכלי הרעוע של רוכש השליטה
--- סוף עמוד 99 ---
בחברה (שם – הבנק) כך שהיה ברור שהרכישה מיועדת לריקון קופתה, וכן כניסה בפועל של החברה למצב של חדלות פירעון. מטעם זה, אין להבין את ההכרעה בעניין קוסוי כקובעת את הגבול המקסימלי של האחריות, אלא כהכרעה קונקרטית לגבי מקרה "גרעיני" המצדיק הטלת אחריות, תוך הותרת הדיון בנסיבות אחרות, חמורות פחות, להמשך הדרך. כל זאת, בהתאם למסורת של פיתוח ההלכה הפסוקה עקב בצד אגודל, בהתאם לניסיון המצטבר ולקחיו. כך סבורה למעשה גם חברתי. עם זאת, בשונה ממנה אני מבקשת לא לקבוע מבחן ממצה מעבר למתחייב לצורך ההכרעה שבפנינו.
7. הקונקרטיזציה של חובת ההגינות בכל הנוגע לשאלת הידיעה בדבר תוכניותיו של הרוכש או החובה לדעת אותן – חברתי מציגה מבחן משולב שיש בו פן סובייקטיבי ופן אובייקטיבי. לשיטתה, בשלב הראשון וכנקודת מוצא, יש לבחון את ידיעתו הסובייקטיבית של בעל השליטה (לרבות מה שהוא מוחזק כיודע מכוח הדוקטרינה של עצימת עיניים). לכך נוסף פן אובייקטיבי, המבוסס על התשתית הסובייקטיבית – השאלה האם אדם סביר (למעשה, איש עסקים סביר) היה נמנע מהמכירה או מבצע בדיקות נוספות אילו ידע את שידע בעל השליטה. בעשותה כן, היא מדגישה כי אין מקום לקביעת מבחן שהוא אובייקטיבי גרידא.
8. בהתייחסו לחובת ההגינות, התווה אף בית המשפט המחוזי אמת מידה שמשלבת בין פן סובייקטיבי לפן אובייקטיבי. הפן הסובייקטיבי התבטא בקביעה שאחת החלופות להטלת אחריות היא שבעל השליטה היה במצב של "ידיעה" בכל הנוגע למצבו או לכוונותיו של הרוכש, לרבות במצב של "עצימת עיניים". לצד זאת, בית המשפט המחוזי ציין חלופה בעלת ממד אובייקטיבי, כך שאף במצב של "פזיזות" – המתאפיין בנטילת סיכון בלתי סבירה ואדישות כלפיה – ניתן יהיה, במקרים המתאימים, לייחס אחריות לבעל השליטה.
9. שתי ההגדרות שהוצגו – הן על-ידי חברתי והן על-ידי בית המשפט המחוזי – מבוססות על אותם שיקולי מדיניות, אשר מקובלים גם עליי כשיקולים הרלוונטיים לדיון. עם זאת, כשלעצמי אני נוטה לדעה שאמת המידה להטלת אחריות על בעל השליטה אינה צריכה להיות מוגבלת למצבים של ידיעה פוזיטיבית ועצימת עיניים בלבד. מבלי למצות, אציין כי לשיטתי המבחן צריך להיות מרחיב מעט יותר, כך שיכלול אף "פזיזות" ביחס לסיכון הכרוך, מטבע הדברים, במכירת השליטה ובהשפעתה הפוטנציאלית על גורלה של החברה. יש להודות, כי ייתכן שבמרבית
--- סוף עמוד 100 ---
המקרים ההבחנה בין המבחנים האמורים לא תהיה בעלת נפקות מעשית. אף במקרה שעליו נסב התיק דנן אין הכרח להכריע ביניהם, שכן יישומם של שני המבחנים על ענייננו ממילא מוליך לאותן מסקנות. אולם, אני מבקשת להבהיר – ולו רק למען מקרים עתידיים – כי כשלעצמי, אני נוטה לסבור שבמצבים מסוימים על הנשיאה באחריות לכלול גם נסיבות של היעדר ידיעה מוחלט ביחס למצבו, מאפייניו ונסיבותיו של הרוכש. היעדרו של כל בירור במצב דברים כזה הוא ביטוי אפשרי לפזיזות או לאדישות ביחס לנזק שעלול להיגרם לחברה כתוצאה ממכירת השליטה בה.
10. נקודת המוצא לגישתי נובעת, כמוסבר קודם לכן, מהייחוד הטמון בעסקה של מכירת שליטה בחברה בהשוואה לעסקת מכר מניות רגילה, לנוכח השלכותיה היתרות על גורלה של החברה וממילא על בעלי המניות האחרים. ההצדקה הבסיסית להטלת אחריות על בעל מניות השליטה המוכר אותן נעוצה בכך שזהו מצב המאופיין בבעיית נציג, בכל הנוגע להשלכותיה של פעולת המכירה. כפי שפירטה חברתי, קיימים שיקולים חשובים התומכים בהימנעות מהרחבת יתר של אחריות זו. עם זאת, דווקא בהקשר של מכירה חובלת יש מקום להימנע מצמצום האחריות האמורה יתר על המידה – לא רק מטעמי הגינות טהורים, שהם כמובן חשובים ביותר, אלא גם מטעמים הנוגעים להערכת התמריצים הרלוונטיים להתנהלותו של בעל השליטה. כאשר בעל השליטה ממשיך להחזיק במניות החברה, קיים תמריץ מובנה לכך שידאג לטובתה. לעומת זאת, במצב שבו הוא מוכר את מניותיו בחברה הוא יכול "לקצור" רווח ולהפקיר את החברה ואת שאר בעלי מניותיה לגורלם. העברת השליטה טומנת בחובה, מעצם טבעה, סיכון לחברה ולגורמים נוספים, שבראשם בעלי המניות הנותרים, ועל המוכר שלא להתעלם לחלוטין מכך. בהתאם, אני נוטה לסבור כי בעל השליטה לא יוכל להסתתר מאחורי טענה של בערות מוחלטת ביחס לרוכש, וכי עליו לערוך בירור מסוים, ולו בסיסי, ביחס לעובדות הנוגעות אליו. חשוב להדגיש: הכוונה היא לחלל תודעתי מלא ביחס לרוכש ולנסיבותיו, בבחינת I don't know and I don't care, אשר לשיטתי לא ייחשב קביל.
11. ההעדפה לכלל אחריות שאינו מבוסס אך על ידיעה פוזיטיבית (ובכלל זה עצימת עיניים) אלא גם על חלל תודעתי, שכאמור, כרוך מניה וביה בנטילת סיכון לא ראויה, מוצדקת לגישתי גם מטעמים מעשיים. זאת, בין היתר, בהתחשב בקושי להוכיח ידיעה סובייקטיבית. במלים אחרות, קיים חשש שכלל המבוסס על הוכחה של ידיעה יתמרץ בעלי שליטה להעדיף שלא לדעת, ואף יוביל לכך שגם היודעים בפועל לא
--- סוף עמוד 101 ---
יחויבו בסופו של דבר, בשל קשיי ההוכחה המתוארים. כך עלול להיווצר מצב של תת-הרתעה.
12. אני מסכימה עם חברתי כי מצב הדברים הטיפוסי לאחריות של בעל שליטה הוא זה שכולל "נוריות אזהרה אדומות" או "דגלים אדומים" (המונח השגור במשפט האמריקני), דהיינו כאשר בעל השליטה נחשף למידע שיש בו כדי לעורר חשד, כדוגמת מצב כלכלי קשה של הרוכש, מידע ביחס למעורבות קודמת שלו בפעילות כלכלית לא תקינה ואף בפלילים, או פרמיה חריגה במיוחד. במצב דברים זה, אין ספק שעל בעל השליטה מוטלת חובה להוסיף ולבדוק את כוונותיו של הרוכש טרם המכירה, בהיקף שיהיה בו כדי להפריך את החשד או לבססו. יש להניח כי מקרים מסוג זה נופלים לגדר המבחן שמציעה חברתי הכולל, כאמור, גם מצב של "עצימת עיניים". לכך אני מוסיפה, כי עלולים להיווצר גם מצבים מורכבים יותר, שבהם בעל השליטה יטען שלא ידע דבר על הרוכש טרם המכירה, הגם שבדיקה בסיסית הייתה עשויה לסייע בעדו לקבל מידע על הרוכש ובכך לשפוך אור על הנזקים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה מכך. ניתן לראות בבעל שליטה כזה כמי שמיאן להרים את ראשו כדי לבדוק אם בראש התורן מתנוסס דגל אדום. כאמור, לפי שיטתה של חברתי, הפעלתו של מבחן האדם הסביר תלויה בעובדות שאותן יודע בעל השליטה או שהיה עליו לבררן מחמת חשד שהתעורר. ואולם, מאחר שמכירת השליטה טומנת בחובה, מטבעה, סיכון – אני סבורה כי מצב של חלל תודעתי מוחלט מצריך אף הוא בירור מסוים, ובעל שליטה אשר נמנע מבדיקה בסיסית ביחס לרוכש עשוי שלא לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו. חשוב להדגיש, כי בכלל המצבים הנדונים מדובר בבדיקה שמקורה בחובת ההגינות החלה על בעל השליטה. בהתאם לכך, הסטנדרטים שלפיהם היא נבחנת אינם משקפים את הסטנדרטים של חובת הזהירות המוטלת על בעלי תפקידים בחברה. יחד עם זאת, אין לקבל בחירה גורפת בהימנעות מלקיים כל בדיקה.