323. ההנעה בתרמית היא עבירת התנהגות, וזאת בשונה מעבירת ההשפעה בתרמית שהיא עבירה תוצאתית, ומכאן – חמורה יותר. כך, נקבע לעניין זה בפסיקה כי בעבירת ההנעה נדרש היסוד ההתנהגותי בלבד, היינו, לא נדרשת תוצאה של רכישת נייר הערך על ידי אדם בעקבות מצג השווא [עניין הורוביץ, פסקאות 80-81].
324. נוכח דברים אלה, נותרו בעבירת ההנעה בתרמית שני מרכיבים ביסוד העובדתי: (1) מרכיב התנהגותי של הנעה או ניסיון להניע אדם לרכוש נייר ערך, ובכלל זה גם הנעה לציבור הרחב (עניין דנקנר, פסקה 8 וההפניות שם); (2) ומרכיב נסיבתי של מצג כוזב או מטעה, או העלמת עובדות מהותיות. בהקשר הזה, נקבע בפסיקה כי התרמית יכולה להיעשות גם במסגרת פעולות במסחר, ובלבד שאלה עומדות במבחן המהותיות – כלומר, שהעובדות שהוסתרו עשויות היו להשפיע על החלטות המשקיע הסביר [עניין ואקנין, עמ' 653; מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 43 (2006)].
325. בהתחשב במאפייני שוק ההון של ימינו, ובפרט בעובדה שהמסחר נעשה במידה ניכרת באמצעות האינטרנט בין צדדים שאין ביניהם כל היכרות, אין זה מובן מאליו כי יעלה בידה של התביעה לאתר את מי שאכן הונעו (עניין הורוביץ, פסקה 82).
326. כעולה מלשון החוק, קיימות מספר דרכים במסגרת ניתן לעמוד ברכיב הנסיבתי של העבירה – לרבות סוגים שונים של מצגים אקטיביים, כאשר הוראות החוק קובעות כי רשימה זו איננה רשימה סגורה. זאת ועוד, המצג יכול להיעשות בדרך של הצגת עובדות מסוימות או בדרך של העלמתן. באשר להבדל בין שתי אפשרויות אלה, נקבע בפסיקה כי ההבדל ביניהן איננו מובהק,
--- סוף עמוד 91 ---
וכי לא ברור כי יש לו משמעות המשפיעה על האפשרות לייחס לנאשמים את ביצועה של עבירת ההנעה (עניין דנקנר, פסקה 8 לפסק דינו של השופט הנדל וההפניות שם).
327. אם כן, כל שנדרש על מנת להרשיע בעבירת ההנעה הוא עמידה במבחן המהותיות בתוספת הדרישה כי התמונה בכללותה עלולה להטעות את המשקיע הסביר. כלומר, עובדה תחשב מהותית אם היא מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ואם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע את העסקה, אם לאו [עניין ואקנין, פסקה 24; עניין הורוביץ, פסקה 90 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל].
328. ודוק – בענייננו, עותרת המאשימה להרשעת הנאשמים הן בעבירת ההשפעה בדרכי תרמית, הן בעבירת ההנעה בדרכי תרמית. במקרים רבים נדמה כי מקום בו בית המשפט מוצא כי נאשם מסוים אשם בעבירת ההשפעה, ממילא הוא גם אשם בעבירת ההנעה. עם זאת, מסקנה זו אינה מתקבלת בכל מקרה ומקרה, כפי שהוסבר על ידי השופט הנדל בעניין דנקנר: