הבחנה זו רלוונטית במיוחד בענייננו מאחר שעסקינן בתרמית מהסוג השני, בה מבוצעות פעולות מסחר אשר עשויות לכאורה להיות לגיטימיות. ברם, כפי שיוסבר, לא בכל מקרה שתתקיים עבירת ההשפעה תתקיים גם עבירת ההנעה, ולהיפך..." [עניין דנקנר, פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט הנדל]
329. ענייננו נבדל מעניין דנקנר בכך שהמאשימה מבקשת להרשיע את הנאשמים הן בביצוע פעולות מלאכותיות כעסקאות עצמיות, הן בביצוען עסקאות אמיתיות-תרמיתיות שכוונתן הייתה להשפיע על השער. הבדל זה, וכן האופן בו הוכיחה המאשימה את עבירת ההשפעה מביא לכך שבענייננו מתקיים המקרה הנפוץ אותו תיאר השופט הנדל, בו יסודות עבירת ההנעה מתמזגים עם יסודות עבירת ההשפעה, באופן המוביל למסקנה כי עבירת ההשפעה "בולעת" לתוכה את עבירת ההנעה. אבאר מדוע.
330. כפי שגם הסביר השופט הנדל, משעה שפלוני פעל באופן מניפולטיבי להשפיע על השער אזי במרבית המקרים אותו פלוני יוצר כלפי השוק מצג כאילו מדובר בהתנהלות של עושה שוק שפעל באופן לגיטימי, שעה שהמסחר שבוצע הוא מניפולטיבי – הן באמצעות עסקאות אמיתיות, הן באמצעות עסקאות מלאכותיות – תוך השפעה על השער. עצם ביצוען של פעולות המסחר משפיע על השער באופן תיאורטי. מכאן, שבמרבית המקרים, כל פעולת מסחר שבוצעה שלא למטרת סחר לגיטימי והשפיעה בפועל על שער המנייה בבורסה מהווה עבירה על עבירת
--- סוף עמוד 93 ---
ההשפעה בתרמית, אך גם מניעה משקיע סביר לבחון את התנהלות השוק באופן שאינו אמיתי, שהרי בוצעה פעולת מסחר מניפולטיבית באותו עניין, ובלבד שאותה פעולת מסחר עומדת בתנאי המהותיות.
331. במצב דברים זה, באותם המקרים בהם פעולת ההשפעה על השער היא פעולה העומדת בדרישת המהותיות, ממילא מתקיימים יסודות עבירת ההנעה בתרמית, באופן המביא לכך שהמאשימה מבקשת להרשיע את הנאשמים בביצוען של שתי העבירות גם יחד – וזאת למרות שעבירת ההשפעה היא עבירה חמורה יותר, בהיותה עבירה תוצאתית שהוכחתה קשה יותר, ומשעה שהוראות החוק קובעות עונש זהה לכל אחת מהעבירות האמורות.
332. ואכן, בענייננו, כאשר המאשימה הוכיחה את יסודותיה של עברית ההשפעה בתרמית, היא הוכיחה גם את יסודותיה של עבירת ההנעה– זאת לאחר שהמאשימה הוכיחה בפניי הן את הרכיב ההתנהגותי של עבירת ההנעה, הן את היסוד הנפשי של מודעות לביצוע העבירה (וזאת גם במסגרת ההוכחה של ביצוע העבירות בצוותא), הן את מהותיות הפעולות שבוצעו על ידי הנאשמים (וזאת כאשר הוכיחה את העובדה שסוחרי אר ג'י אר לקחו חלק מהותי בהיקף המסחר שבוצע במניות הנדונות בימים הרלוונטיים, את העובדה כי מחזור הפעילות של סוחרי אר ג'י אר עמד על עשרות מיליוני שקלים, ואת העובדה שההשפעה של פעילות סוחרי אר ג'י אר על שערי המניות הייתה מהותית).