339. מטרה נוספת שמגשימה האפשרות להרשיע תאגידים על פי תורת האורגנים היא לחלט מידיה תאגיד את טובת ההנאה שצמחה לו כתוצאה מהפעילות העבריינית [ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 28-29 (1995) (להלן: "עניין לאומי"); ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 351 (2005) (להלן: "עניין ערד")].
340. השאלה האם אדם מסוים מהווה אורגן בתאגיד נבחנת בשני מבחנים חליפיים: הראשון, האם אותו אדם שימש אורגן בתאגיד מהבחינה הפורמלית; והשני, מבחן פונקציונלי הבוחן את התפקיד שמבצע האורגן, כשבתוך כך נבחנת השאלה האם אותו תפקיד מצדיק לייחס את
--- סוף עמוד 95 ---
מעשיו ותכונותיו של אותו אורגן לתאגיד, וזאת ללא תלות לתפקידו הפורמלי (עניין מליסרון, פסקה קטו; עניין מודיעים, עמ' 383).
341. ודוק – לשם הרשעת התאגיד בביצוע העבירה הפלילית מכוח תורת האורגנים אין די בקביעה כי פלוני פעל כאורגן, אלא יש לקבוע גם כי ראוי להטיל אחריות על התאגיד בגין מעשי האורגן מבחינת מדיניות משפטית רצויה. בהקשר הזה, עוצבו בפסיקה שורת מבחני עזר: (1) בחינת דבר החקיקה והשאלה האם זה התכוון להחריג מתוכו אחריות של תאגיד; (2) האם פעולת האורגן בוצעה במהלך תפקידו – כשלעניין זה הונהגה בישראל גישה מרחיבה הכוללת למשל פעולות החורגות מהרשאתו של האורגן; (3) האם הפעולה הפלילית הייתה לטובת התאגיד או לכל הפחות לא נגדו – כאשר במידה שהפעולה כוונה נגד התאגיד אין זה ראוי להטיל אחריות על התאגיד עצמו בפלילים (עניין מליסרון, פסקאות קיח – קכא).
342. לסיכום נקודה זו, בבחינת אחריות פלילית של תאגיד ראשית יש לבחון את זהות האורגן אשר ביצע את המעשים המיוחסים לתאגיד והאם ניתן לראות בו כידו הארוכה של התאגיד לצורך ייחוס אחריות פלילית על פי המבחן הארגוני או לחילופין המבחן הפונקציונאלי. יתרה מכך, יש לבחון את שלושת מבחני העזר שפורטו לעיל.
343. בענייננו, אין כל קושי להרשיע את אר ג'י אר בביצוע העבירות מכוח תורת האורגנים. כך, אין כל מחלוקת כי הנאשמים, שהיו שותפים באר ג'י אר (ובן דוד שימש כמנהל השותפות) היוו אורגנים בתאגיד.
344. מבחינת מדיניות משפטית רצויה, ראוי לקבוע כי אר ג'י אר תישא גם היא באחריות פלילית לפעילות העבריינית שבוצעה במסגרתה. כך, נקבע לא אחת כי עבירות של השפעה בדרכי תרמית איננה מסוג העבירות שבמסגרתן התכוון המחוקק להחריג את אחריותו של תאגיד (השוו: עניין דנקנר בפני מותב זה, פסקאות 760-771). זאת ועוד, הפעילות התרמיתית בוצעה במסגרת תפקידי הנאשמים באר ג'י אר, באמצעות חשבונות הבנק של השותפות ובאמצעות אשראי שניתן לה. אמנם, אין מדובר בפעילות שבוצעה לטובתה של אר ג'י אר, אך בוודאי שאין מדובר בפעילות שבוצעה כנגדה.