24. המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה, הוא אותו מבחן "רגיל" הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה. יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגדו ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי נושא המשרה קיים את יסודותיה. אם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מנושא המשרה עצמו (עניין פסל, עמ' 43). במסגרת זו אין די להיווכח כדרישת הדין בדרך כלל, כי נורמת תום-הלב המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית הופרה, אלא יש להראות שעל נושא המשרה רובץ אשם אישי סובייקטיבי למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית (ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 701 (2004); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003)). הטלת אחריות אישית בנזיקין על מנהל חברה מותנית בכך שבמעשיו או במחדליו התקיימו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997)).
25. בענייננו כאמור, בית המשפט הטיל על כהן אחריות אישית בגין מעשיה, לאחר שמצא כי היא הייתה הגורם הדומיננטי שעמד מאחורי הפעולות והצעדים שננקטו שוב ושוב לסיכול מימוש הנכסים. כהן עצמה הבהירה במסגרת הערעור שלפנינו כי היא אינה חולקת על כך שהיא זו שעמדה מאחוריי סיכול מימוש הנכסים. לא רק שלא מדובר כלל ב"הרמת מסך", אלא שבנסיבות העניין, גם בגוף ההחלטה בדבר הטלת אחריות אישית על כהן לא נפל כל פגם.
סוף דבר, מצטרף אני כאמור לתוצאה אליה הגיע חברי השופט שטיין כי דין שני הערעורים להידחות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. הנני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעו חבריי: השופט א' שטיין והשופט ד' מינץ כי יש לדחות את שני הערעורים.
2. בין חבריי הנ"ל נפלו עם זאת מחלוקות משפטיות ביחס לעילת החיוב שהושת על גב' יהודית כהן, וביחס לסוגיית שעבוד דמי השכירות (נושא שממילא הדיון בו היה "למעלה מן הנדרש" נוכח הוויתור הלכאורי של קבוצת אורן על זכויות ותביעות שהיו לה כלפי קבוצת כהן לפני חתימת הסכם הבוררות – בתאריך 03.12.1996).
3. במחלוקת המשפטית הראשונה הנ"ל – אני נוטה לדעה שאותה הציג חברי, השופט א' שטיין, כי קיימת עילה עצמאית מכח סעיף 39, בצירוף סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, המאפשרת הגשה של תביעה לפיצויים בגין שימוש לרעה בהליכי משפט שנפתחים, או מתנהלים שלא בדרך מקובלת ובחוסר תום לב בוטה. גישה זו מבטאת איזון ראוי וזהיר בין הזכויות החוקתיות הרלבנטיות לגישה לערכאות (וההגבלות האמורות לחול עליהן), העומדות הן לתובע והן לנתבע (ראו: אבישי אדד, שימוש לרעה בהליכי משפט – הגנה דיונית מפני ניצול לרעה של זכות הגישה לערכאות, 72-30 (2013)).