--- סוף עמוד 12 ---
בדיעבד עולה כי הופיע בחודש 09/14, כאשר אין ממצא חד משמעי, האם הופיע לראשונה בבתי עגבניות המוזה או עגבניות האיקרם. כשיטת זרעים גדרה, הקושי בחלקות המוזה שדווח כי בחודש 06/14 לא התפתחו בצורה טובה, לא התפתחו טוב, ללא קשר לווירוס החדש. כשיטת זרעים גדרה, לאחר הייעוץ לגבי ההזנה לצימוח, לא התקבלו תלונות נוספות מתומר בקשר לחלקות המוזה ולכן לא הוכח שהנזק שזוהה כבעיית הזנה, המשיך, כאשר בסוף 09/14 היינו בתום עונת הגידול, הופיע הווירוס החדש וגרם לנזקים מהותיים אולם מסוג שונה.
28. כאמור, החוקר, ד"ר דומברובסקי, העיד כשהוא נעזר בתמונות שהוא צילם בזמן אמת, לגבי מה שהוא ראה כשהגיע לחלקות, ביום 7.10.14. מדובר בשלב ראשוני של הופעת הווירוס החדש, והדבר מתיישב עם טענת זרעים גדרה כי הווירוס לא הופיע בחודש יוני 2014. המומחה מטעם תומר, ד"ר אנטיגונוס, נשאל בחקירה הנגדית, בעמ' 39 כיצד סברתו מתיישבת עם כל הספרות המקצועית שאינה יכולה לאשר קיומו של הווירוס החדש לפני 9/14, ובהתאם ד"ר אנטיגונוס מאשר כי יש קושי בעמדתו, כי הוא לא "סגור" על זה. ד"ר אנטיגונוס מציין כי הוא אינו צמוד ללוח זמנים. אציין כי יש קושי שד"ר אנטיגונוס לא פירט מתי הוא ביקר בשטח, כאשר לדבריו זה היה בסביבות סוף 10/14 תחילת 11/14. לפיכך, מבחינה מדעית, אין כל הוכחה לכך שהווירוס החדש הופיע לפני סוף 09/14 בחלקות תומר או במקום כלשהו אחר בארץ או בעולם.
29. בזמן אמת, בחלקות המוזה, ביקר נציג של זרעים גדרה, אוריאל, שהיה אז עובד שלה ובחודש 6/14 סבר כי מדובר בבעיות הזנה. בזמן אמת בחודש 6/14 היו גורמים נוספים בהם מדריכים חקלאיים ועוד שסברו שמדובר בבעיות הזנה, כך למשל סברה גב' לי חרל"פ הפקחית מטעם חברת ביו – שדה אליהו בע"מ שבדקה את החלקה וסברה שמדובר בליקויי הזנה. תומר בתמיכה הביא את עדותו של אוריאל סויסה, שהינו בהכשרתו מהנדס תעשייה וניהול עם התמחות בביוטכנולוגיה אשר בתצהירו טען כי בדיעבד הוא טעה כאשר המליץ על בעיות הזנה ולא על בעיה של ווירוס. זרעים גדרה טענה כי מדובר בעובד לשעבר של החברה, שאין לסמוך על עדותו, במיוחד לאחר תביעה (ת"א 48398-09-16, ביהמ"ש השלום אשקלון), שהוגשה בידי אחיו שהינו חקלאי, מר יעקב סויסה, נגד זרעים גדרה אשר הגישה הודעת צד שלישי נגד אוריאל, תביעה שנדחתה בפסק דין מיום 10.6.19. (ערעור שהוגש נגד זרעים גדרה, לביהמ"ש המחוזי בבאר שבע, ע"א 11320-09-19, נדחה ביום 25.12.19).
30. במכלול הדברים, עדותו של אוריאל בדיעבד, כי טעה כאשר סבר שמדובר בבעיית הזנה ושבפועל היה מדובר בווירוס, אין בה בלשון המעטה, בכדי להטות את הכף כנגד שאר הראיות במיוחד המדעיות לכך שהווירוס התגלה לראשונה בשלהי 09/14 ולפיכך הנני קובע כי בתי הגידול של תומר, לא היו נגועים בחודש 06/14 בווירוס אשר התגלה לראשונה רק שלושה חודשים מאוחר יותר בחודש 9/14.
--- סוף עמוד 13 ---
בדיקות אצוות הזרעים מהם נשתלו השתילים בחודש מאי 2014 – חלקות המוזה
31. טוען תומר כי בבתי גידול (חממות) 13 – 14 במשק שלו, נשתלו שתילי עגבניות שמקורם בזרעי המוזה שסיפקה זרעים גדרה, כאשר השתילה הייתה בתחילת 05/14 אולם 45 יום לאחר מכן, החלו מופעים מוזרים אשר בדיעבד יש לקבוע כי הינם תופעות לוואי של ווירוס, בדיעבד מתברר שמדובר בווירוס חדש, אשר ברשלנות זרעים גדרה כמו גם ברשלנות משרד החקלאות, שווקו והגיעו אליו. זרעים גדרה ומשרד החקלאות מנגד, דוחים את טענות תומר בדגש על הטענה ולפיה בחודש 06/14 הקשיים בחלקות המוזה לא היו בשל הווירוס החדש.
32. ההתמקדות של תומר הינה בטענה ולפיה מקור הווירוס החדש הינו בזרעים מאולחים, שהראו סימפטומים בחודש 06/14, היינו המקור לווירוס החדש הינו זרעי המוזה שמהם הורכבו השתילים שנשתלו בחודש 05/14. סע' 9 לתצהירו של תומר, מתייחס לאסמכתאות לרכישת השתילים שמקורם בזרעים של זרעים גדרה, כאשר נספח ב1' לתצהירו של תומר, מעלה כי צורפו 3 חשבוניות, אשר אחת, חשבונית 2083603 מתייחסת להספקת שתילים במאי 2014, ביתר דיוק, 27.5.14, כאשר שתי האחרות מתייחסות להספקת שתילים ביולי וכן אוגוסט 14. עיון בנספח ב' לתצהירו של מר הוכברג מזרעים גדרה, מכתבו של ב"כ תומר מיום 23.11.14, מעלה שרק זן מוזה מאצווה 10640602, (להלן: "אצווה 602"), סופק לתומר בדיוק בתאריך 27.5.14, התואם את פרטי ההספקה מחשבונית 2083603. כאן יש להעיר כי תומר לאורך כל עדותו התייחס לכך ששתל את המוזה בתחילת מאי 14 כאשר לפי אסמכתאות אלו, השתילה הייתה בסוף מאי 14. השאלה הרלבנטית לפיכך הינה האם אצווה 602 הייתה מאולחת, מזוהמת בווירוס החדש. כאן אציין כי תומר, כך למשל בסיכומי התשובה ביקש שתהא התייחסות לכל האצוות, כאשר כאמור, הקפדתי לברר מה הייתה האצווה הרלבנטית לאותם גידולים בהם כטענת תומר, התגלה הווירוס החדש.
33. זן המוזה נשוא הליך זה הגיע לישראל ביום 18.1.13. מר אורי זיו מ"מ מנהל תחום ייבוא באגף ההסגר שבמשרד החקלאות, הגיש תצהיר מטעם הנתבעת ובנספח 4 לתצהירו, צירף packing list שמראה על הגעת אצווה 602 לישראל ביום 18.1.13. עדותו הייתה שהמשלוח לווה בתעודת בריאות שצורפה כחלק מנספח 4 לתצהירו. ב"כ תומר בסיכומיו ביקש להתייחס לתעודת בריאות הקשורה לאצווה אחרת, כאמור, לאור טענות תומר האצווה הרלבנטית הינה 602 בלבד. בחקירת מר זיו, סבר הוא שצריכה להיות תעודה נוספת, (עמ' 275 ש' 12), אשר הוגשה בישיבת ההוכחות השלישית, באמצעות מר וייס. בעמ' 376 לפרוטוקול, ישנו דיון בשאלה האם להתיר הגשת המסמך, כאמור, בידי נציג אחר של משרד הבריאות, לבקשת ב"כ זרעים גדרה. הותרתי שאלה זו לסיכומים אם כי לאחר ששקלתי את טענות הנגד, לא מצאתי הצדקה למנוע קבילות תעודה זו המעידה על ביצוע הבדיקות הנדרשות בידי הרשויות בהולנד, משם יובאו הזרעים באצווה 602.
--- סוף עמוד 14 ---
34. אצווה 602 נבדקה גם בכניסה לישראל ונמצאה נקייה מווירוס. תומר צירף לתצהירו, בנספח יט1' מסמכים כדי להוכיח את אופי הבדיקות שעברו הזרעים שהגיעו לישראל. עולה מנספח זה מתעודת ביקורת מיום 21.1.13, כי 3 ימים אחרי שלפי מסמך ה – packing list הגיעו הזרעים לישראל, הטיפול בהם ממשיך, כאשר בתעודה רשום שהזן הינו מוזה והמפקחת הינה עפרה עברון. דוגמא רשמית מס' 2, הינו מסמך העוקב לתעודת ביקורת היבוא, על גבי מסמך זה שהודפס ביום 11.4.16, רשום שהינו מתייחס לאצווה 602, כאשר רשום שמדובר בדגימה מיום 21.1.13, המפקחת הינה עפרה עברון. בהמשך, תוצאות בדיקת מעבדת מיקרולאב, מסמך המופנה לגב' עופרה עברון המתאר את ממצאי הבדיקה לאצווה 602, שמקורה בקניה, וכי הדגימה נמצאה נקייה מווירוס.
35. תומר טוען כי הבדיקות שביצעה הנתבעת אינן עומדות בתקן האירופי המחמיר, (ISTA), ולכן אינן מהוות הוכחה להעדר נגיעות המכסה האמורה בווירוס. הטענה נסמכת על חוות דעתו של ד"ר חזי אנטיגונוס מטעמו של תומר, ולפיה כמות המינימום לבדיקות ניקיון הינה 3,000 זרעים, היינו 12 חזרות של 250 זרעים, כאשר התקן בישראל באותה עת עמד על 250 זרעים בלבד, היינו בדיקה בחזרה אחת. בשנת 2011 הוחמר תקן בין לאומי, שטרם אומץ אז בישראל, לסטנדרט בדיקה ודגימה אחר, קפדני יותר, כאשר רמה מחמירה זו נכנסה לתוקף בישראל בשלהי 2015. ראו מסמך מיום 25.8.15 שהנפיק מר אורי זיו, ליבואנים, ולפיו תחילת הביצוע ותוקף התקן החדש הינה בתוך שלושה חודשים מהוצאת המכתב. ברור שהבדיקה של 3,000 זרעים, אינה "מושלמת", "100%", זה ענין של הסתברות וסטטיסטיקה, כאשר התקן האירופי המחמיר שהוחל בישראל כבר משלהי 2015, קבע שיטה זו, המטרה הייתה לערוך בחינה אופטימלית. תומר לא הביא ראיות משכנעות לכך כי שיטת הבדיקה הקודמת, של 250 זרעים במחזור בדיקה אחד, אינה אפקטיבית. ד"ר דומברובסקי התייחס לכך שבמשך שנים, אינו מצליח להדביק במעבדה זרעים בווירוס החדש. ד"ר אואט התייחס לכך שגם בדיקה של 250 הייתה מגלה את הווירוס אם הזרעים היו מאולחים בווירוס.
36. אם מדובר בזרעים מאולחים, שמקורם באצווה של מיליונים שסופקה לחמש מדינות, מצופה היה שהווירוס יתגלה במדינות אחרות, דבר שלא אירע. לדברים יש להוסיף כי אצווה 602 מזן מוזה, הגיעה לארץ ביום 18.1.13 כפי שהעיד מר אורי זיו. מדובר בזמן קצר לאחר קביעת התקן המחמיר האירופי. אין כל קביעה ולפיה ברגע שתקן מחמיר מתקבל בעולם באופן אוטומטי הוא צריך לחייב בישראל ואין כל קביעה כי ברגע שתקן מחמיר יותר מתקבל, הבדיקות שבוצעו לפי תקן קודם פחות מחמיר אינן בעלות חשיבות. לא מצאתי שבכך שהנתבעת לא אימצה מידית, תקן מחמיר, שבפועל אומץ מעט מאוחר יותר לאירועים נשוא תיק זה, שהדבר מסייע לתומר, במיוחד כאשר לא הוכח כי בפועל, הזרעים היו מאולחים בווירוס. המסקנה לפיכך הינה שגם מעגל בדיקה שני, הבדיקות שבוצעו בכניסת הזרעים לישראל, העלה כי הזרעים אינם נגועים בווירוס. מדובר בבדיקה שלא בוצעה בידי זרעים גדרה, אלא מעבדה הקשורה לנתבעת והדברים משקפים את האובייקטיביות שבבדיקה. כזכור, הנטל הינו על תומר לשכנע כי הזרעים נגועים בווירוס החדש.
--- סוף עמוד 15 ---
37. אחר הגשת התביעה, בוצעה בדיקה שלישית של הזרעים באצווה 602. מטעם זרעים גדרה, העיד מר עופר הוכברג שהיה מנהל איכות אצל זרעים גדרה ובתצהירו ישנו פירוט רב לתהליכי הבקרה לגבי איכות הזרעים וכיצד הדברים נבדקים. מר הוכברג פירט שבשלב מסוים הגיע הוא למשק של תומר, ביום 4.12.14 ביחד עם פרופ' ב. רקח ושמאי זרעים גדרה מר דוד כצנלסון. מר הוכברג הסביר כי עדכן את חברת האם, על פי הנוהל הרגיל למקרה שעולה תלונה על בעיה. הפנייה הייתה לנציגה המטפלת גב' mirjam בחברת סינג'נטה, אשר העבירה במהלך הדברים הרגיל, מתוך זרעים שנותרים לביקורת, reference, זרעים שנשמרו לצורך מקרים של תלונות דומות לזו של תומר. במחשבי החברה האם, סינג'נטה, יש פרוצדורה המשנה את המספרים כאשר ישנה הפנייה לבדיקה ולכן בדיקה שנעשתה במעבדה מוכרת בהולנד, מעבדת Naktuinbouwלגבי מכסה 1094267 הינה בדיקה שנעשתה למכסה 602. הדברים פורטו בנספח א' לתצהירו של מר הוכברג. תומר מטיל ספק בבדיקה שנעשתה, באצווה 602 מתוך הזרעים שנותרו אצל חברת סינג'נטה. על פני הדברים, בדיקה שנעשית במהלך הדברים הרגיל, יש לסמוך עליה, ויש ממש בטענת זרעים גדרה כי אין סיבה שחברה הקשורה לתאגיד בעל היקף פעילות עולמי, היקף פעילות של עשרות מיליארדי דולרים בשנה, יערוך פעולות לפברוקים של ראיות, על מנת "לחמוק" מתביעה בהיקף זניח לפעילות. מאידך, אין מדובר בחזקה חלוטה, כמו גם שעדות מר הוכברג אינה במלואה עדות ישירה אלא תיאור דברים שראה במערכת או שבידיעתו. זאת ועוד, יש קשיים "בשרשרת" הבדיקה, ויש ממש בטענות ב"כ תומר לפיהן לא כל שרשרת הבדיקה, כך למשל אותה עובדת, גב' mirjam לא הובאה לעדות. אלא שאיני מוצא מקום לקבוע שאין משמעות לבדיקה זו. אכן, מלוא "שרשרת" הבדיקה לא הוכחה, מצד שני, ישנה חזקה נסיבתית התומכת בעמדת זרעים גדרה. לפיכך, הבדיקות שנעשו בהולנד, אינן אלא נדבך ראייתי מוגבל, אם כי אין לשלול הבאתו בחשבון.
38. נקודה נוספת שיש להביא בחשבון, הינה ההדגשה ולפיה הווירוס החדש לא נתגלה בשום מקום אחר בארץ או בעולם, לפני שהתגלה אצל תומר במשקו. למעשה, התגלה רק בסביבות חצי שנה לאחר מכן, בירדן, בחודש 05/15 ובמקומות נוספים בעולם, חודשים לאחר מכן, כאשר עסקינן באצוות זרעים שהופצה לכל העולם, והדבר מתיישב עם גרסת הנתבעות ומקשה על גרסתו של תומר.
39. קושי נוסף העומד בפני תומר, הינו באי הסכמתו להעמדת מכסות הזרעים שנמצאו עת פנה לזרעים גדרה, לבדיקה. בתחילת הדרך, ביקש תומר באמצעות ב"כ, שזרעים גדרה יעבירו לו דוגמאות מכל 6 המכסות הרלבנטיות. נמסר לב"כ תומר במכתב מיום 18.12.14 כי לגבי 4 - מהמכסות, הזרעים קיימים וזרעים גדרה מוכנה להעבירם לכל מעבדה. תומר לא הסכים להצעה זו ונימוקיו לא היו ברורים. אף אני, כפי שעלה בפרוטוקול בעמ' 65, ביקשתי לברר מדוע היה סירוב בתחילת הדרך לבדיקה שכזו, ולא קיבלתי הסבר המניח את הדעת. התשובה בעמ' 66 ש' 4 ואילך, הינה העדר אמון, שכן אם מצד אחד אמרו לתומר שאין זרעים בשתי אצוות מתוך השש,
--- סוף עמוד 16 ---
ומצד שני זרעים גדרה אוספת זרעים מהמשתלות, זרעים שטרם נעשה בהם שימוש, הרי שלא ניתן לסמוך עליה. תומר לא נתן אמון בזרעים גדרה ולכן אם היו מציעים בדיקה בזרעים שהועברו למשתלות ונאספו חזרה, תומר לא היה סומך על זרעים אלו ועל זרעים גדרה. כאן יש לציין כי זרעים גדרה, אספו את האצוות הרלבנטיות שנותרו במשתלות, והנושא מעלה קושי שבירורו לא מוצה. מה היה הנימוק המדויק לאיסוף הזרעים? מה נעשה בזרעים שנאספו? מה היה היקף האיסוף? יש לציין כי גם ד"ר דומברובסקי ערך ניסיון לקבל דוגמאות מהזרעים בזמן אמת ולא הצליח. לא שוכנעתי כי לא ניתן היה לספק זרעים מתוך סחורה שהוחזרה ממשתלות שקיבלו זיכוי. נושא זה עומד לחובת זרעים גדרה, אם כי כפי שיפורט, אינו מטה את הכף לטובת תומר במכלול הראיות. מכל מקום תומר "ננעל" ולא היה מוכן לכל הצעה לבדיקה של זרעים גדרה, בחוסר אמון בזרעים גדרה והתרשמותי היתה שגם אם היו מביאים לו מהזרעים שנאספו, הוא לא היה מסכים ליתן אמון בבדיקה שתיעשה.
40. בסיכומי זרעים גדרה, בסע' 77, מפנה היא לתמליל הקלטה שערך תומר עם גב' שלי גנץ, הקלטה Hp 010, בעמ' 5 שם עלה כי הועברו לתומר בזמן אמת, זרעים מהמכסה הרלבנטית, אולם הנושא לא גולה. אציין כי תומר לא נחקר בעניין זה בחקירה נגדית, ואיני זוקף הדבר לחובת תומר, אולם מצאתי שאין למנוע אזכור טענה זו בידי זרעים גדרה.