סעש (ת"א) 20040-03-17 הקודחים שבת בע"מ – אילן שבת

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
סע"ש 20040-03-17
סע"ש 20106-03-17

29 ינואר 2021

לפני:
כב' השופט דורון יפת
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' אידה שפירא

התובעים 1. הקודחים שבת בע"מ
2. עופר שבת
ע"י ב"כ עו"ד אורי קצב
–
הנתבע אילן שבת
ע"י ב"כ עוה"ד ערן גוטפריד וארז וינשטיין

פסק דין

א. מבוא
התובע 2 (להלן- עופר) והנתבע (להלן - אילן) אחים המה; ולהם תשעה אחים נוספים. עופר הוא האח הבכור, אחד מחמשת בעלי המניות של חברת הקודחים שבת בע"מ (להלן- החברה), מנהל החברה ובעל השליטה בה (ע' 12 ש' 15-16). החברה "מגלגלת מיליונים, עשרות מיליונים" בשנה (ע' 12 ש' 17-18). בעלי מניות נוספים בחברה הם מר אהרון שבת, מר יוסף שבת, מר דוד שבת ומר ניסים שבת (נת/8)(ע' 20 ש' 21-22).
בין עופר לבין חלק מאחיו נתגלעו סכסוכים משפטיים אשר נתבררו בבית משפט לענייני משפחה בקרית גת, שכן שתי אחיותיו – גב' רונית בית שובה וגב' איריס גראלה טענו כנגדו, כי נישל אותם מירושת אביהם, מנשה שבת ז"ל שנפטר ביום 26.11.2007, שכן הוא הוריש את כל רכושו לעופר (ת"ע 730/09; ת"ע 741/09). בהמשך עופר הגיש התנגדות לקיום צוואתה של אמו, נעימה שבת ז"ל שנפטרה ביום 1.2.2012, אשר הורישה את כספה לאחיו מר שלמה שבת ולו, בחלקים שווים (ת"ע 44360-02-13;44380-02-13). מכל מקום סכסוכים אלו נסתיימו בפשרה, במסגרתם התובע שילם לכל אחת מאחיותיו 175,000 ₪ ולאחיו מר שלמה שבת 700,000 ₪ (נת/6)(ע' 20 ש' 24-25).
והנה מגיע לפתחנו סכסוך נוסף בתוך המשפחה, הפעם בין עופר (והחברה שבשליטתו) לבין אילן – סכסוך הנטוע עמוק בתחום המשפט האזרחי-מסחרי, סכסוך אשר דומה כי נתגלגל לפתחו של בית דין אזורי לעבודה תל אביב בשגגה; שכן לדידנו, בשים לב למועד סיום העסקתו של אילן בחברה מזה, ומועד ההסכמים, מיהותם והסוגיות שבמחלוקת שנתגלעו בין הצדדים, מזה, הסמכות העניינית, כמו גם הסמכות המקומית (בהינתן שמקום מושבה של החברה בקריית מלאכי ושל אילן ומשקו במושב שפיר) אינן נתונות לבית דין זה.
ברם, נוכח הכלל הקבוע בסעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 לפיו, "בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד", הרי שבית הדין נאלץ לדון בכלל הסוגיות ולהכריע בהן (רעא 3930-14 ניסים ורסנו נ' משה ניניו (מיום 26.6.2014).
ואלו הסוגיות המונחות לפתחנו:
(1) האם אילן חב לחברה ולעופר סך של 1,041,576 ₪, בגין ריבית שנתית בשיעור של 12% בתוספת מע"מ על הלוואה בסך של 2,143,000 ₪ שנטל מהחברה במספר פעימות, כאשר הראשונה שבהן למעלה משנה לאחר סיום העסקתו בחברה?
(2) האם אילן חב לחברה ולעופר סך של 336,000 ₪, בגין מס במקור על פיצויי פיטורים מוגדלים בסך 700,000 אשר הוענקו לו במסגרת הסכם נובמבר 12 ואשר שולמו לו במהלך שנת 2013?
(3) האם אילן חב לחברה ולעופר סך של 667,857 ₪, בעד הוצאות דלק, ביטוח וחומרים במהלך השנים 2012-2016?
(4) האם אילן חב לחברה ולעופר סך של 68,215 ₪, בעד העמדת ערבויות על ידי האחרונים לחברת הנסון שכן אילן רכש בטון מהאחרונה לצורך בניית מחסנים?
(5) האם אילן חב לחברה ולעופר סך של 187,000 ₪, בעד העמדת ערבויות מיום 4.5.2016 עליהן חתומים החברה ועופר לבנק הבינלאומי, בעד הלוואה שניתנה לאילן מהבנק בסך של 8,000,000 ₪?
(6) האם אילן חב לחברה ולעופר ריבית בסך של 256,948 ₪ בעד ניכוי מס במקור לפיצויים, מגן מס ומע"מ?
וזה יהיה דרך הילוכנו. תחילה נביא את הרקע העובדתי הנדרש לעניין. לאחר מכן נעמוד על עיקרי קורות ההליכים המאוחדים. בהמשך נתייחס לכל סוגיה בתורה, כך שנסקור את טענות הצדדים ונכריע בהן. לבסוף נסכם.
נקדים ונאמר כבר עתה, כי התרשמנו כי כל אחד מהצדדים והעדים, כל אחד בתורו, חטא (לשון המעטה) בחוסר דיוק, ולא היה נאמן באופן מלא לגרסתו הראשונית. משכך, אנו נכריע בכל סוגיה בתורה, לאחר בחינת מכלול הטענות, הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו ובשים לב להתרשמותנו.
כפי שיפורט להלן, לא העדפנו גרסת אחד הצדדים באופן מוחלט, שכן בחלק מהסוגיות העדפנו את גרסת התובעים ובחלק מהסוגיות העדפנו את גרסת אילן; ובסוגיה מסוימת, הלכה למעשה, לא העדפנו, באופן מובהק, מי מהגרסאות.
ב. רקע עובדתי
1. אילן עבד בחברה במשך כעשרים ושבע שנים (ע' 19 ש' 30-31). יוער, כי אילן טען בתחילה כי הועסק 30 שנה בחברה (סע' 4 לכתב ההגנה); ובהמשך, בתצהירו, כי הועסק 35 שנה (א/סע' 9).
2. ביום 1.7.2012 הודיעה החברה לאילן במכתב כי "עקב צמצומים בהיקף עבודות החברה אנו נאלצים להפסיק את עבודתך החל מיום 31.7.2012. בהזדמנות זו אנו מאחלים לך הצלחה מלאה בכל אשר תפנה" (א/9; סע' 56).
3. ביום 21.10.2012 נחתם בין החברה לבין אילן הסכם (להלן – הסכם אוקטובר 12)(ת/1), במסגרתו נכתב, בין היתר, כי "אילן עובד של החברה מאז יום 1.1.1985"; כי "אילן מבקש לסיים את עבודתו בחברה וזאת לנוכח כוונתו לפתוח עסק עצמאי"; כי "אילן מסיים את עבודתו בחברה ביום 31.10.2012 מרצונו החופשי ומבחירתו ובנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים".
בנוסף, תחת "הצהרות והתחייבות אילן" נכתב כדלקמן:
"4.2 אילן מצהיר ומתחייב בזאת שאין לו ולא תהיה לו או למי מטעמו ו/או במקומו, כל תביעה ו/או דרישה ו/או כל טענה אחרת ו/או נוספת בכל הנוגע לקשריו ו/או סיום קשריו עם החברה ו/או עם עופר ו/או עם בעלי המניות האחרים שלה ו/או מי מטעמם ו/או כנגד החברה ו/או בעלי המניות שלה ו/או מי מטעמם בכל עניין אחר גם אם אינו קשור לקשרי העבודה ו/או סיומם לרבות כל תביעה ו/או דרישה בנוגע לצו קיום צוואה של המנוח מנשה שבת או בקשר לצו ירושה של המנוחה נעימה שבת ו/או בקשר לחלוקה עתידית ככל שתהא של נכסי החברה לבעלי המניות שלה ו/או לצדדי ג'".
4. במהלך חודש נובמבר 2012, במועד שטרם הוברר, נחתם הסכם נוסף בין הצדדים (להלן- הסכם נובמבר 12)(ת/2). סעיפי המבוא, כמו גם סעיפים 1, 2 ו-4 בהסכם אוקטובר 12 נותרו על כנם.
עם זאת, תחת כותרת של "התחייבות החברה", נכללו סעיפים חדשים במסגרתם נקבע לאמור:
"3.1 לפנים משורת הדין, החברה תשלם לאילן פיצויי פיטורין מוגדלים בסך של 700,000 ₪ בנוסף לסכום הפיצויים שנמצאים בקרן הפיצויים שעל שמו של אילן (להלן: "פיצויים") וזאת בניכוי כפי שייקבע ע"י פקיד שומה אשקלון.
3.2 בכפוף לאמור בסעיף 3.1 לעיל, החברה תשלם לאילן את הפיצויים כדלקמן:
3.2.1 החברה תשחרר לאילן את קרן הפיצויים הרשומה על שמו של אילן בחברת הביטוח הפניקס בע"מ.
3.2.2 בתוך 12 חודשים מיום סיום עבודתו של אילן בחברה, תשלם החברה לאילן סך של 700,000 ₪.
3.2.3 למען הסר ספק מובהר שסכום הפיצויים שאילן יקבל מהחברה מורכב מסכום הפיצויים שבקרן הפיצויים כאמור בסעיף 3.2.1 לעיל ומסכום הפיצויים שבסעיף 3.2.2 לעיל.
3.3 בנוסף לסכום הפיצויים כאמור לעיל תשחרר החברה לאילן את הכספים העומדים לזכותו של אילן בקרן התגמולים.
בנוסף, תחת "הצהרות והתחייבות אילן" נכללו בסעיף 4 שני סעיפים נוספים:
"4.4 אילן מתחייב לפנות לנציבות מס הכנסה ולהמציא לחברה אישור על הגדלת סכום הפטור ממס על מענק פרישה מעל לסכום השווה למשכורת של חודש לכל שנת עבודה או כל אישור אחר המקטין את חבות המס של אילן בגין התשלומים נשוא הסכם זה.
4.5 אילן מצהיר ומתחייב שהוא יודע שאם וככל שהוא לא יצליח להשיג את האישור כאמור בסעיף 4.4 לעיל, הרי שהחברה תנכה מתשלום הפיצויים כאמור בסעיף 3.1 לעיל מס במקור בהתאם לדין ואין לו ולא תהיה לו כל תביעה או דרישה או טענה בעניין זה."
5. ביום 1.1.2013 נחתם בין החברה לבין אילן הסכם נוסף, שלפיו החברה תעמיד לו "הלוואות כספיות מעת לעת לצורך ניהול עסק עצמאי" (להלן- הסכם הלוואה)(ע/4), במסגרתו נקבע, בין היתר, לאמור:
"2.1 המלווה תלווה ללווה, מעת לעת, סכומים כספיים משתנים ובלבד שסך ההלוואות לא יעלה על 3 מיליון ₪ (שלושה מיליון שקלים חדשים).
2.2 סכום כל ההלוואה ישתנה בהתאם לבקשתו של הלווה ואולם יהיה כפוף להחלטתה הסופית של המלווה וללווה לא תהיה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה במידה ותחליט המלווה את מלוא הסכום אותו ביקש הלווה.
2.3 הלווה מצהיר כי ידוע לו שלצורך מתן ההלוואות, לווה המלווה כספים מבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן- הבנק) בהתאם לתנאים שיקבעו בין המלווה לבין הבנק. הלווה מבין ומסכים כי ככל שלא תאושר למלווה הלוואה כל שהיא מהבנק, הרי שבמקרה שכזה, לא תלווה המלווה את ההלוואה שקיבל וללווה לא תהיה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בעניין זה.
2.4 כל ההלוואות תישאנה ריבית חודשית קבועה בשיעור של 1% וכן יתווסף להן מע"מ כדין. ההלוואות יינתנו כנגד קבלת חשבונית מס כדין.
2.5 במועד מתן כל הלוואה, ייקבעו תנאי ההחזר של ההלוואה כאשר במקביל למסירת תשלום ההלוואה, ימסור הלווה למלווה שיקים מעותדים על סך סכום ההלוואה. יובהר כי בשום מקרה לא תעלה תקופת החזר ההלוואה, ביחס לכל הלוואה שהיא, על תקופה של חמש (5) שנים."
...
6.5.הסכם זה ממצה את כל המוסכם בין הצדדים ומבטל באופן מוחלט כל משא ומתן, הסכם או חוזה או זיכרון דברים או מצג או הצהרה שקדמו להסכם זה."
6. ביום 2.12.2013 נטל אילן מהחברה הלוואה בסך של 300,000 ₪ (ז/סע' 3; א/סע' 54; נת/13).
7. ביום 17.12.2013 נטל אילן מהחברה הלוואה בסך של 243,000 ₪ (א/סע' 56). במקביל אילן קיבל 57,000 ₪ על חשבון פיצויי פיטורים.
8. ביום 30.12.2013 נטל אילן מהחברה הלוואה בסך של 700,000 ₪; וביום 1.1.2014 קיבל אילן חשבונית מס (לטובת אילן משק שבת בע"מ), על חשבון הריבית בסך 154,000 ₪ ובתוספת מע"מ על סך 27,720 ₪ (ר/סע' 21; ר/4).
9. ביום 17.1.2014 נטל אילן מהחברה הלוואה בסך של 350,000 ₪; וביום 31.1.2014 קיבל אילן חשבונית מס (לטובת אילן משק שבת בע"מ), על חשבון הריבית בסך של 99,000 ₪ ובתוספת מע"מ על סך 17,820 ₪.
10. ביום 30.1.2014 נטל אילן מהחברה הלוואה בסך של 400,000 ₪; וביום 6.7.2014 קיבל אילן חשבונית מס (לטובת משק אילן שבת בע"מ), על חשבון הריבית בסך של 129,000 ₪ ובתוספת מע"מ על סך של 23,220 ₪.
11. ביום 3.3.2014 נטל אילן מהחברה הלוואה בסך של 150,000 ₪; וביום 7.7.2014 קיבל אילן חשבונית מס (לטובת משק אילן שבת בע"מ), על חשבון הריבית בסך של 48,000 ₪ ובתוספת מע"מ על סך 8,640 ₪.
12. סך כל ההלוואות עד אותו מועד עמדו על סך כולל של 2,143,000 ₪.
13. ביום 3.3.2014 החזיר אילן לראשונה לחברה סך של 43,000 ₪, זאת על חשבון ההלוואות כאמור.
14. בין לבין מסר אילן שיקים לחברה אשר מועד פירעונם לתאריכים שבין 30.6.2015 לבין 31.12.2016 (א/14).
15. ביום 15.6.2015 חתם אילן על הסכם הלוואה נוסף (להלן- הסכם הלוואה מתוקן), כאשר בין הצדדים ניטשת מחלוקת לגבי מיהותו ומועד חתימתו של עופר עליו, אליה נדרש בהמשך (ע/5)(א/16). מכל מקום, אין מחלוקת כי במסגרת הסכם זה הוגדלה היתכנות מסגרת ההלוואה, כך שזו לא תעלה על 3.5 מיליון ₪ (חלף 3 מיליון ₪ בהסכם ההלוואה הראשון).
16. ביום 4.5.2016 העמיד הבנק הבינלאומי לאילן הלוואה בסך 8 מיליון ₪, כאשר עופר ערב לאילן להלוואה ב"ערבות מתחדשת מוגבלת בסכום" והחברה ערבה להלוואה ב"ערבות מתחדשת ללא הגבלה בסכום" (ע/6-7;א/22).
17. ביום למחרת - 5.5.2016 החזיר אילן לחברה סך של 1,500,000 ₪.
18. ביום 17.7.2016 פנה אילן לרו"ח רמי כהן במכתב (ע/8), שכותרתו "הודעה על הגבלת השימוש בזכות חתימה", כדלקמן:
"למען הסדר הטוב, הריני להודיעך, כי הנך מתבקש לא לחתום על כל הוראה לביצוע פעולה כספית מכל מין וסוג שהוא לרבות חתימה על פנקסי הצ'קים ו/או מתן הוראות להעברת כספים ו/או מתן הוראות לביצוע תשלומים כספיים לצדדים שלישיים כלשהם ללא קבלת אישור מפורש ממני מראש, ובכתב. כל חתימה על מסמך ו/או צ'ק שיש בה כדי לחייב אותי בביצוע תשלום כלשהוא מחייבת קבלת אישור מפורש ממני בכתב ומראש. אבקשך להקפיד על מילוי הנחיה זו באופן גורף, מיד ולאלתר."
19. ביום 20.7.2016 החזיר אילן לחברה סך של 600,000 ₪ (ע' 17 ש' 1-2).
20. ביום 20.7.2016 החזיר אילן לחברה סך של 500,000 ₪ בעבור חוב של חברת א. נ. בראנץ בע"מ (בניהולו של אבי שבת, אחיהם של עופר ואילן) לחברה, שכן אילן חב כספים גם לאבי שבת, וכך התקזז עמו על כספים אלה (א/ סע' 55 ו-א/20).
21. ביום 22.8.2016 השיב בא כוחה של החברה, עו"ד קצב, למכתבו של אילן כדלקמן (ע/9):
"1. מרשתי הסכימה למתן ערבות בסך 8.0 מ' ₪ בתנאי שעסקיך ינוהלו באופן מקצועי ובלעדי ע"י רוח"ש רמי כהן, גם זו לתקופה קצרה בלבד.
2. מכתבך לרוח"ש רמי כהן על "הגבלת השימוש בזכות החתימה", הינו מנוגד לבסיס ההסכמה מצד מרשתי לחתום על הערבות ומהווה הפרה בוטה של התחייבותך כלפי מרשתי.
3. אם לא תודיע בתוך 48 שעות כי הנך מבטל את המכתב שבסימוכין, תאלץ מרשתי להודיע לבנק כי הינה מסירה את הערבות לאלתר.
4. אין באמור לעיל על מנת למצות את טענות מרשתי ו/או לפגוע בזכותה של מרשתי בנקיטת הליכם לגבי החוב שאתה ו/או החברה חייבים למרשתי."
22. ביום 10.11.2016 פנה בא כוחה של החברה לאילן במכתב התראה בזו הלשון (א/18):
"1. בשנת 2013 חתמת עם מרשתי על הסכם לפיו, מרשתי הלוותה לך סכומי כסף ניכרים.
2. לאחר שהחזרת חלק מהסכומים שהלוותה לך מרשתי כאמור, נותרת חייב לה, סך של 1,500,000 ₪ הנובע מריביות כאמור בהסכם ובגין חובות נוספים.
3. פניות רבות מצד מרשתי לפרעון החוב וניסיונותיה לסיים את המחלוקת עמך בדרכי שלום, לא הועילו.
4. לפיכך, הנך מתבקש לפנות למשרדנו בתוך 7 ימים על מנת לפרוע את החוב, שאם לא כן, הורתני מרשתי לפעול בכל דרך חוקית על מנת לגבות את החוב.
5. יוער, שסכום החוב המוזכר לעיל הינו לצרכי פשרה בלבד ואינו כולל בחובו סכומים נוספים אשר יוספו אליו ככל שלא תגיע עם מרשתי להסכמה כאמור, לרבות תוספת של 2% ריבית שנתית בגין מתן ערבות אישית של מנהל מרשתי ושל מרשתי להלוואה בסכום של 8 מיליון ₪ שלקחת בבנק.
6. אין באמור לעיל על מנת למצות את טענות מרשתי ואין בה כדי לפגוע ו/או לגרוע מכל זכות העומדת למרשתי בנקיטת הליכים לגביית חוב שהנך חייב למרשתי."
23. ביום 23.1.2017 השיב בא כוחו של אילן לב"כ החברה, בין היתר כדלקמן(א/19):
1. מרשיי דוחים מכל וכל את כל האמור והנטען במכתבך שבסימוכין.
2. ההלוואה אשר ניתנה למרשיי הוחזרה למרשתך זה מכבר במלואה.
3. מרשי אינו חייב למרשך כל הפרשי ריבית וזאת בין היתר לאור הסכמתו של מר עופר שבת כי הלוואה זו אשר ניתנה לאחיו, מר אילן שבת, לא תישא הפרשי הצמדה וריבית.
...
5. למרשי טענות כבדות משקל כנגד מר עופר שבת וכנגד חברת הקודחים שבת בע"מ, לרבות ביחס לזכויות שנשללו ממנו שלא כדין לאור היותו שותף בחברה ומי שהיה עובד החברה במשך עשרות שנים והוא שומר על זכותו להעלות טענות אלו בבוא העת."
24. במהלך חודש מאי 2017 התקיימה שיחה טלפונית בין רו"ח רמי כהן לבין אילן ואשתו זהבה (א/17).
ג. עיקרי קורות ההליכים המאוחדים
25. ביום 9.3.2017 הגישו התובעים- החברה ועופר שתי תביעות כנגד אילן בבית משפט השלום תל אביב.
התביעה הראשונה (ת.א. 20106-03-17) – תביעה חוזית על סך 1.5 מיליון ₪. ביום 10.5.2017 הוגש כתב הגנה מטעם אילן.
התביעה השנייה (ת.א. 20040-03-17) – תביעה חוזית על סך 1,041,546 ₪. ביום 11.5.2017 הגיש אילן בקשת רשות להתגונן.
26. ביום 22.10.2017 ניתנה החלטה בתביעה הראשונה על ידי כב' השופטת נאוה ברוורמן, כי "...בהתאם לדין ולפסיקה, כששאלת קיומם של יחסי עובד מעביד שנויה במחלוקת של ממש בין הצדדים, שאלה זו תתברר בבית הדין לעבודה ובלבד שעילת התביעה תהיה ביחסי העבודה ביניהם (ר' רעא (ת"א) 36080-09-13). בענייננו, עולה מחלוקת של ממש בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, והאם מערך ההסכמים מהווה חלק מתנאי הפרישה של המשיב, עובד במשיבה 1 30 שנה, אם לאו. על כן, הוראת סעיף 24 (א) לחוק בית הדין לעבודה מחייבת את העברת הסכסוך לבית הדין האזורי על מנת שיכריע במחלוקת זו בהתאם לסמכותו הייחודית, על מנת שיכריע האם מדובר בסכסוך שעניינו יחסי לווה- מלווה או האם עסקינן בסכסוך שעניינו עובד- מעביד..."
27. ביום 4.3.2018 התקיים בבית משפט שלום תל אביב דיון קדם משפט בתביעה השנייה, בפני כב' השופטת איילה גזית. באותו יום ניתנה החלטה כי "מעיון בכתבי הטענות, עולה כי הסמכות העניינית בתיק זה מסורה לבית הדין לעבודה מכוח סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה. יצוין כי תביעה נוספת בין הצדדים בתיק 20106-03-17, המתנהל בין הצדדים הועברה לבית הדין לעבודה, ומן הדין, שתביעה זו תועבר..."
28. ביום 12.3.2018 התקיים דיון קדם משפט בפני כב' השופטת דפנה חסון זכריה, והוסכם על ידי הצדדים כי תוגש בקשה לאיחוד תיקים; וביום 9.4.2018 ניתנה החלטה על ידי כב' סגנית הנשיאה, השופטת גילצר, כי שני התיקים יאוחדו.
29. ביום 21.1.2019 התקיים דיון קדם משפט נוסף בפני כב' השופטת דפנה חסון זכריה.
30. ביום 22.10.2019 הגישו התובעים תצהיריהם לתיק- את תצהירו של עופר; תצהירו של רו"ח רמי כהן (להלן- רמי), רואה חשבון של החברה החל מחודש יוני 2014 (ועד לחודש אוקטובר 2019 גם רואה חשבון של חברת משק אילן שבת בע"מ); ותצהירו של מר יוחאי פרץ, מנהל תפעול, איש אחזקה ורכש בחברה (להלן- יוחאי)
31. ביום 11.12.2019 ניתנה החלטה על ידי כב' השופטת דפנה חסון זכריה, כדלקמן:
"1.לבקשת המבקש (אילן- ד.י.) ובהיעדר התנגדות מטעם המשיבים, ניתן בזאת צו לבנק לאומי בישראל בע"מ, להמציא למבקש את המסמכים המצויים בסעיף 1 לבקשה (העתק מכל המכתבים/פניות שנשלחו לבנק לאומי ע"י המשיבה 1 ו/או המשיב 2 ו/או מי מטעמם ובהם דרישה למשוך שיקים שמסר המבקש לפני מועד פרעונם. צילום השיקים שצירפו המשיבים שכנספח 3 לתגובתם המשיבים לבקש- במועד בו אותם השיקים נמשכו מהבנק- ד.י.)"...."
32. ביום 27.2.2020 נתקבל אצל אילן מכתב מבנק לאומי, שעניינו "שיקים שהופקדו בחשבונה של חברת הקודחים שבת בע"מ", במסגרתו נכתב לאמור:
"בהתאם לבקשתך, הרינו לאשר כי השיקים המפורטים ברשימה שנמסרה על ידך, ואשר העתקה מצ"ב כנספח א', הוצאו מחשבונך, הופקדו בחשבונה של חברת הקודחים שבת בע"מ בבנק, נמשכו מחשבון החברה הנ"ל לפני שהגיע מועד פירעונם, ובהתאם לכך כלל לא הוצגו לפירעון."
33. ביום 9.3.2020 הגיש אילן תצהירי עדות ראשית מטעמו- את תצהירו; תצהירה של אשתו גב' זהבה שבת (להלן- זהבה) אשר הועסקה בחברה עד לשנת 2016; תצהיר של מר שרון רומרז, חברו של אילן; ותצהירו של מר שלמה עזורי, חבר ילדות של משפחת שבת.
34. ביום 15.3.2020 הגישו התובעים בקשה לזמן עד הזמה מטעמם- את עו"ד צחי פלג אשר ערך את הסכם ההלוואה הראשון מיום 1.1.2013, ולאחר שהוגשה תגובה ותשובה ניתנה החלטה על ידי כב' השופט שביון כי "עפ"י תקנה 51 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב -1991, רשאים התובעים להביא עדות סותרת/הזמה לאחר שמיעת עדויות התובעים והנתבע. בנסיבות אלו ביה"ד ידון בבקשה להגשת עדות הזמה לאחר חקירות הצדדים וכלל שיהא צורך בכך."
35. בין לבין- ביום 22.3.2020 ניתנה החלטה על ידי כב' השופט שביון, שלפיה דיון ההוכחות הקבוע ליום 30.3.2020 יידחה עקב הנחיית הנשיאה בעניין נגיף הקורונה.
36. ביום 26.7.2020 התקיים דיון בפני כב' השופט אלעד שביון אשר נקבע לכתחילה להוכחות, אך נוכח הסוגיות המבוררות נעשה ניסיון נוסף במהלכו להביא את הצדדים לכדי פשרה, ללא הועיל.
37. בין לבין דיון הוכחות נוסף שנקבע ליום 3.11.2020 בוטל עקב חשיפתו של אחד הצדדים לחולה קורונה.
38. ביום 5.11.2020, מטעמי בית הדין, התיק הועבר לטיפולי.
39. ביום 14.12.2020 התקיים דיון הוכחות בפנינו, במהלכו העידו עופר, רמי, יוחאי, שלמה, זהבה ואילן. שרון רומרז לא התייצב לדיון. הן בתחילת הדיון והן בתומו בית הדין ביקש להביא את הצדדים לפתרון בדרכי שלום, ללא הועיל.
40. לאחר דיון ההוכחות, עוד באותו יום ניתנה החלטה על ידי אב בית הדין כדלקמן:
"בהמשך להחלטת כב' השופט שביון מיום 25.3.2020 ודיון ההוכחות שהתקיים היום, ולאחר שעיינתי שוב בטענות הצדדים, סבורני כי בשלב זה של ההליך אין מקום לזמן את עו"ד צחי פלג לעדות. אבאר. ראשית, אמנם לדידם של התובעים טענת הנתבע בסע' 64 לתצהירו היא טענה חדשה ושקרית ואין בסע' 71 בבקשת רשות להתגונן מיום 11.5.2017 (סע"ש 20106-03-17) להועיל לנתבע. דא עקא, עיון בבקשת רשות להתגונן בסעיפים 8-8.2, 10 ו-11 (ע' 42 ש' 28), מגלה, כי נכתב שם בין היתר לאמור: "הלוואה זו לא נשאה ריבית...הסכם הלוואה שני מיום 15.6.15 המבטל את הסכם 2013...ואשר אין בו זכר לתשלום ריבית. הסכם 2015 נחתם לאור העובדה כי הנתבע רצה לעגן את הסכמת הצדדים לפיה ההלוואה לא תישא ריבית..." נוכח העובדה כי הורתה של הבקשה לזימון עו"ד פלג מיום 15.3.2020 היא בטענה כי האחרון ערך לכאורה את שני ההסכמים (סע' 2 לבקשה), הרי שלא היתה כל מניעה, לכתחילה, מנקודת מבטם של התובעים, לבקש להגיש תצהיר מטעמו בעניין זה, בהתאם לסדרי הדין הנוהגים וטרם הגשת תצהיר הנתבע. שנית ולמעלה מהנדרש, הרי שאף לשיטתו של ב"כ התובע, בין הנתבע לבין עו"ד פלג חל חסיון עו"ד לקוח (ע' 42 ש' 22; ע' 43 ש' 13). לא מצאתי כי בנסיבות העניין מוצדק להסירו עת הנתבע מתנגד לכך (ע' 42 ש' 32). הדברים מקבלים משנה תוקף, מחמת העובדה כי היה בידי התובע האפשרות לצרף לכאורה לראיותיו, מבעוד מועד, מסמכים הנוגעים לעניין זה, באמצעות התובע או באמצעות רואה החשבון אשר העידו בהליך. אין באמור לעיל כדי לחוות דעה בשאלה, האם עדותו של עו"ד פלג היתה נדרשת בהליך ו/או שמא יש חסר בראיותיו של צד כזה או אחר...".
41. ביום 29.12.2020 הגישו התובעים את סיכומיהם; ביום 17.1.2021 הגיש אילן את סיכומיו; וביום 20.1.2021 הגישו התובעים סיכומי תשובה. מכאן הכרעתנו.
ד. דיון והכרעה
ד/1 הלוואה בסך 2,143,000 ₪ בריבית חודשית קבועה בשיעור של 1% בתוספת מע"מ
42. לטענת התובעים, אילן ביקש מעופר להעמיד לו הלוואה להקמת עסק. ביום 1.1.2013 חתמו החברה ואילן על הסכם הלוואה שלפיו החברה התחייבה לתת לאילן הלוואה בסך של 3 מיליון ₪ (ע/1). שכן בתחילה נעזר אילן במימון חוץ בנקאי (בשוק האפור) ושילם ריביות גבוהות שלא היה יכול לעמוד בהן. משנודע לעופר כי אילן לא הצליח להשיג מימון בנקאי למטרה הנ"ל, הוא נחלץ לעזרת אחיו והשיג לו את המימון הדרוש, ועופר דאג לפרוע את ההלוואות שלקח בשוק האפור והחליפן בהלוואות בנקאיות. ביום 15.6.2015 חתמו הצדדים על הסכם ההלוואה המתקן המעדכן את ההלוואה ל-3.5 מיליון ₪ (ע/2). בהתאם לסעיף 2.4 להסכם ההלוואה והסכם ההלוואה המתקן, ההלוואה נושאת ריבית חודשית קבועה של 1% לחודש בתוספת מע"מ.
43. עוד טוענים התובעים כי בהתאם למעמדם בבנק, ובכפוף לערבותם, הסכים בנק לאומי להלוות כספים לאילן (ע/3). אילן לא עמד בהתחייבויותיו כלפי הבנק. משכך הורעו היחסים בין התובעים לבין הבנק. אילן שהיה זקוק לאשראי נוסף להרחבת עסקיו, פנה פעם נוספת אל עופר על מנת שייחלץ לעזרתו, וזה דאג להעמדת ערבות מצד החברה ומצדו להלוואה בסך 8 מיליון ₪ בבנק הבינלאומי הראשון שאילן לקח ביום 4.5.2016 מהבנק. ייעוד ההלוואה היה להשיב לחברה את כלל חובותיו לרבות החזר ההלוואות והריבית שאילן היה חייב לחברה, והיתרה היתה אמורה לשמש את אילן לעסקיו. רו"ח רמי כהן ייצג את התובעים אל מול הבנק.
44. בנוסף טוענים התובעים, כי עובר להיחלצות עופר לעזרת אילן, התנהל האחרון ברמת סיכון גבוהה לרבות לקיחת הלוואות בשוק האפור בריבית מופרזת (5% לחודש). לפיכך אחד מהתנאים של עופר לעזור לאילן היה שהאחרון יתנהל באופן כלכלי ושקוף, והוסכם שכל הפעילות הכלכלית של אילן יבוצעו באמצעות רואה חשבון של התובעים- מר רמי כהן, שהיה אחראי בין היתר על הוצאת השיקים לספקים שונים. ואולם, לאחר שאילן השיב לעופר את קרן ההלוואה ולאחר שהוא סירב (בחוסר תום לב) לשלם לעופר את הריבית בגין ההלוואה וחרף פניות רבות של עופר, הוא פנה במכתב התראה על מנת שישלם סך של 1.5 מיליון ₪ בעד כל חובותיו של אילן לחברה לצורך פשרה בלבד (ע/4-5).
45. לטענת אילן, התובעים חתמו עמו על שני הסכמי הלוואה לסיוע להקמת עסק עצמאי, בסמוך לבית מגוריו במושב שפיר לאחסנת גרעיני מספוא עבור חברות המייבאות סחורות אלו. הסכם הלוואה ראשון מיום 1.1.2013 כולל התייחסות לתשלום ריבית. הסכם ההלוואה השני אשר נחתם בשנת 2015 ואשר ביטל את הסכם 2013 בא לעולם, הן על מנת לעגן את הסכמת הצדדים שלפיה ההלוואה במסגרת המשפחתית לא תשא ריבית, ולו באופן פורמלי, ולפיכך אין בו זכר לריבית, והן נוכח העובדה כי הצדדים הניחו שאילן יצטרך להגדיל את סכום ההלוואה. הדבר קיבל ביטוי בסעיף 6.5 להסכם. הסכם 2015 אשר צורף על ידי התובעים אינו ההסכם עליו חתם אילן.
46. עוד טוען אילן, כי הריבית הנקובה בהסכמים היא ריבית נשך הנהוגה בשוק אפור, בשיעור שנתי של 12%, וזאת כאשר ההלוואה הוחזרה תוך שנתיים ממועד העמדתה, וכאשר ההלוואה נדרשה לתקופה קצרה עד שאילן יקבל מימון בנקאי.
47. בנוסף טוען אילן, כי חרף האמור בהסכם 2013, הסכימו התובעים כי אילן לא יישא בתשלום ריבית ולכן הריבית מעולם לא שולמה. אילן הקפיד לציין, כי התובעים הבהירו לו ולזהבה, שעבדה בחברה כמנהלת חשבונות, כי מאחר ומדובר בהלוואה קצרת טווח מחברה משפחתית, אין להם כל כוונה לגבות ממנו ריבית וכי סעיף זה נועד באופן פורמלי לצרכים פנימיים של החברה. עופר מצא להבהיר את דבר ההסכמה שלא לגבות ריבית מאילן גם לשלמה עזורי, במסגרת אירוע משפחתי של משפחת שבת ביום 29.1.2015.
48. כמו כן טוען אילן, כי בפועל הוא נטל מהחברה הלוואה בסך כולל של 2,143,000 ₪ אשר הועמדה בתאריכים ובסכומים עליהם עמדנו לעיל (א/13), ואשר הוחזרה על ידו בימים 3.3.2014, 5.5.2016 ו-20.7.2016. יצוין, כי לפי כרטסת הנהלת חשבונות של החברה, מופיע ביום 20.7.2016 החזר נוסף של אילן לחברה על סך של 500,000 ₪, אך החזר זה הינו עבור חוב של חברת א.נ. בראנץ' בע"מ, אותה מנהל אבי שבת, אשר אילן היה חב לו כספים.
49. זאת ועוד טוען אילן, כי הוא מסר שיקים לחברה כבטוחה להחזר ההלוואה, לרבות שיקים בגין הריבית וזאת לביטחון בלבד, שכן עופר הדגיש כי שיקים אלו לא יפרעו ומטרתם לצרכים חשבונאיים של החברה בלבד. שיקים אלו הופקדו בבנק לאומי. אולם, בהתאם להסכמת הצדדים כי אילן לא יחויב בריבית כלשהי, במהלך השנים 2014-2015, הורתה החברה לבנק לאומי, לפי הנחיה של עופר (באמצעות הוראה בכתב של החברה אשר נשלחה בפקס לבנק), למשוך שיקים אלה מהבנק לפני מועד הפירעון. דבר זה בא לידי ביטוי בכרטסת הנה"ח של החברה, המעידה על הפקדת שיק דחוי וכנגד זה "הוצאת שיקים ממסרים דחויים", זאת למעט סך של 43,000 ₪ בגין הקרן שהופקד לפני שהחברה הספיקה למשוך את השיקים. לכן קרן ההלוואה נותרה בסך של 2,100,000 ₪ עד למועד פירעונה. בכרטסת ניתן לראות שהחברה משכה את השיקים מהבנק בשנים 2014 ו-2015 לפני מועד פירעונם. כלומר, העובדה שכל השיקים, למעט שיק אחד נמשכו מהבנק מעידה באופן חד משמעי, על הסכמת וכוונת הצדדים כי החברה המשפחתית לא תגבה ריבית בגין הלוואה זו, קל וחומר ריבית נשך של 12% שנתי. בהקשר זה, הרישום בכרטסת הנה"ח של החברה שלפיו חלק מהשיקים חזרו עקב "אי כיסוי", הוא טעות ברישום הפנימי של הנהלת החשבונות בחברה, שכן מעולם לא חזרו שיקים של הנתבע עקב אי כיסוי.
50. אילן מוסיף וטוען כי בעת חתימתו על הסכם 2015 הוא קיבל עותק, וזאת עוד לפני שחתם עליו עופר. כפי שניתן לראות בהסכם 2015, הצדדים חתמו אך ורק על העמוד האחרון של ההסכם. אילן נדהם לגלות, לראשונה, עם קבלת כתב התביעה שהעמוד הראשון להסכם 2015 הוחלף והוחזר שלא בידיעתו לנוסח הכולל תשלום ריבית, חרף ההסכמות בין הצדדים. מדובר במהלך חמור ונבזי של עופר אשר אינו בוחל לבצע כנגד אחיו, מעשי הטעיה ורמייה, בכדי לרסק את אחיו.
51. עוד טוען אילן, כי נוכח העובדה שערבות עופר ניתנה כנגד סילוק ההלוואה מושא תביעה זו בלבד, להבדיל מסילוק הריבית, מעידה על הסכמת הצדדים כי הריבית לא תשולם. לא יעלה על הדעת כי עופר היה מסכים להיות ערב לאותה הלוואה שנטל אילן בבנק הבינלאומי, כנגד סילוק קרן ההלוואה בלבד לחברה, לו היה סבור כי החברה זכאית גם לריבית בגינה.
52. לו הייתה אכן הסכמה לגבי ריבית כפי שטוענים התובעים, היה עופר מתנה מתן ערבותו בהחזר הריבית, או לכל הפחות מבטל את הערבות כבר בשלב בו אילן לא החזיר את "הריבית" לכאורה. עצם העובדה שלא עשה כן, מעידה שהתובעים לא התכוונו מעולם לגבות ריבית בגין ההלוואה מושא התביעה.
53. יובהר כי רק בעקבות פניה של אילן לרו"ח של החברה ביום 17.7.2016 בדרישה שלא לבצע פעולות בנקאיות בשמו, ללא אישורו, נשלח אליו מכתב מב"כ התובעים, לפיו עופר מבקש לבטל את הערבות לבנק הבינלאומי. יצוין כי מכתב זה נשלח רק ב-22.8.2016 בעוד הערבות הועמדה כבר ביום 4.5.2016.
54. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרו, אך זאת בהתאם לתחשיב שהוצג על ידי אילן בנספח 21 לתצהירו. נבאר.
(1) הסכם 2013 - טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב
55. ודוק, סעיף 2.4 להסכם 2013 קובע כי "כל ההלוואות תישאנה ריבית חודשית קבועה בשיעור של 1% וכן יתווסף להן מע"מ כדין. ההלוואות יינתנו כנגד קבלת חשבונית מס כדין".
56. דומה כי לשון הסעיף, המהווה את כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים ברורה, ואף תכליתו נהירה (ע"א 8080/16 עמודי שחף בע"מ נ' אנטונינה לברינצ'וק (מיום 8.8.2018), פסקה 12; ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (מיום 20.11.2019). במקרה דנא פרשנות החוזה, התואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב, מחייבת כי ההלוואה תישא ריבית חודשית קבועה, בשיעור של 1% בצירוף מע"מ כדין.
57. אלא מאי. אילן טוען כאמור, כי חרף הוראות הסכם 2013 הוסכם בין הצדדים, כי הריבית לא תגבה כלל ועיקר, שכן כל כולה נועדה לצרכים חשבונאיים של החברה ובטוחה בלבד. הטענה מוקשית והיא נדחית על ידינו.
58. ראשית, טענת אילן מנוגדת להיגיון ולשכל הישר. שכן סביר להניח, כי אם הדבר נדרש לצרכים חשבונאיים בלבד (שאילן לא הבהיר מיהותם), הוא היה עומד על כך, כבר בעת חתימת הסכם 2013 (בפרט שאין חולק כי באותו מועד עופר כבר לא היה מעסיקו), כי גובה הריבית תהא לפי הריבית הנהוגה בשוק (אשר לשיטתו עומדת על 4% לשנה)(סע' 6.4 לסיכומי אילן), ולא היה מסכים להעמידה על ריבית קבועה בשיעור של 12% לשנה.
59. שנית, מדובר אפוא בטענה בעל פה (ע' 37 ש' 10-18) כנגד מסמך בכתב שאין לקבלה, בפרט שהתובעים מתכחשים לטענה ולהסכמה בעל פה כאמור, והתובע לא הציג "מסמך בכתב" בסמוך לחתימת הסכם 2013 הקובע אחרת. הדברים מקבלים משנה תוקף, לנוכח התנהלותם בפועל של הצדדים, בחתימתם על שני הסכמים קודמים בחודשים אוקטובר ונובמבר 2012 (ע"א 4228/11 חמאד אבו עג'אג' מנצור נ' מדינת ישראל (מיום 15.12.2014), פסקה 22). חזקה על אילן שהיה מודע למשמעות של היעדר ביטוי מפורש, בכתב, להסכמה הנטענת בפרט שזו מנוגדת לריבית המופיעה במסמך.
60. שלישית, אמנם אילן הקפיד לציין כי עופר אמר לו כי מאחר שמדובר בהלוואה קצרת טווח מחברה משפחתית, ובשים לב כי ברצונו לסייע בהקמת העסק, אין לעופר ולחברה כל כוונה לגבות ריבית. ברם, דומה, כי לנוכח האמור בסעיף 2.5 להסכם 2013, אין מדובר בהלוואה קצרת טווח, שכן נקבע בהסכם כי "בשום מקרה לא תעלה תקופת החזר ההלוואה, ביחס לכל הלוואה שהיא, על תקופה של חמש (5) שנים." בפועל, ההלוואות נטלו בשנת 2013 והוחזרו בעיקרן בשליש השני של שנת 2016 (ע' 16 ש' 27-28). ואכן, אילן לא הכחיש שניתנו לעופר שיקים הן לקרן ההלוואה והן בגין הריבית לאמור (ע' 37 ש' 26-27):
"ש. זה נכון שנתת שיקים עבור הלוואה גם בגין הקרן וגם בגין הריבית?
ת. אני נתתי לו את השיקים והוא רשם מה שהוא רוצה. מראש חתמתי עליהם".
61. רביעית, רמי טען בתצהירו כי אילן קיבל חשבוניות מהחברה על חשבון הריבית ואף הזדכה עליהן (ר/סע' 21 ונספח 4). אילן וזהבה לא התייחסו לטענה זו במפורש בתצהיריהם. מכל מקום, בחקירתו הנגדית של אילן, עת נשאל אודות חשבוניות אלה אשר הוצגו בפניו ואשר נמסרו לו בשנת 2014, ונטען כנגדו כי דיווח עליהן ואף זוכה במע"מ, הוא השיב כדלקמן (ע' 37 ש' 28-32; ע' 38 ש' 1-8):
"ש. ידעת שיש שם גם קרן וגם ריבית?
ת. כן. הוא אמר לי זאת פרוצדורה של הנהלת חשבונות, מע"מ, חשבונות, כדי שיהיה תואם. חשבונית, קבלה, שיקים.
ש. מפנה אותך לנספח 4 לתצהיר של רו"ח מר רמי כהן. אני מציג בפניך חשבוניות בגין ריבית. רשום משק אילן שבת, יש על חשבון 20,000 ₪ וכו'. אתה דיווחת על החשבוניות הללו לרשויות וזוכית במע"מ. אתה לא יכול לבוא ולהגיד שעופר אמר לך שאין ריבית. אז למה דיווחת השתמשת בניכוי זה?
ת. הוא הציג את החשבוניות האלו בגלל הפרוצדורה של מס הכנסה ומע"מ. הוא אמר לאשתי אני לא אקח מכם ריבית קחי את החשבוניות הללו ותזדכי עליהם.
ש. אז בשביל הפרוצדורה של הרשויות אתה צריך ריבית?
ת. כן, ככה הוא אמר.
ש. אתה האמנת לו?
ת. ככה הוא אמר לי, שהוא יוציא את זה לרשויות.
דומה כי הדברים האמורים מחלישים מאוד את גרסתו של אילן, שכן ניתן ללמוד מהם כי הריביות שנקבעו בהסכם קיבלו ביטוי, הלכה למעשה, בדמות החשבוניות.
62. בזיקה לכך יוער, כי אמנם במסגרת סיכומיו נטען על ידי אילן כי "אין ראיה לקיזוז של מע"מ ע"י אילן בגין תשלומי ריבית החשבוניות אליהן מפנים התובעים בסעיף 12 לסיכומים, אינן מעידות על קיזוז מע"מ". ברם, אנו התרשמנו אחרת, שכן אילן לא הבהיר מה האינטרס של החברה להנפיק לו חשבוניות, וממילא לא עולה מדבריו כי לא התקזז, אלא כי אין ראיה לכך.
63. חמישית, עדותה של זהבה, שלפיה עופר אמר לה שההלוואה ללא ריבית, וכי דאג להרים אליה כל פעם טלפון בעניין אינה מהימנה בעינינו, שכן זהבה התפתלה בעדותה ואישרה שידעה שיש חשבוניות על הריבית, ולא ידעה להסביר אף את טענתה שלה, שלפיה השיקים ניתנו לביטחון (ע' 33 ש' 30; 34, 35 ש' 15) לאמור:
"ש. מתי לטענתך עופר הבטיח לך שלא תהיה ריבית כפי שאת מציינת?
ת. אני עבדתי בחברה 30 שנה ועופר הוציא חשבוניות בשביל להיות מול הרשויות, שיהיה בכרטסת. הוא דאג כל הזמן להרים טלפון ולהגיד לי שאני לא אקח ממכם ריבית. זהו. אני רוצה לעזור לכם, זה רק בשביל פרוצדורה מול הרשויות כדי שיירשם בכרטסת.
...
ש. תאשרי לי רק שידעת שיש חשבוניות ריבית בגין ההלוואה?
ת. היו. הם הגיעו אלי לידיים בתור מנהלת חשבונות של עופר. כמו כל חשבונית שהוא מוציא ומגיעה אליי. הוא כל הזמן היה דואג להתקשר ואמר שלא ייקח מאיתנו ריבית. כל הזמן. כל פעם שמאור היה מגיע אלי לקחת את החשבונית הוא היה מתקשר אלי.
...
ש. תאשרי לי שהשיקים שאילן נתן לחברת הקודחים שבת כללו החזר קרן וריבית?
ת. אני לא.. עופר קיבל 3 פנקסי של אילן שבת של העסק שלו חתום על ידו. היה ביניהם אמון ואילן כל הזמן אמר שלו שהוא דואג לו והכול. עופר מילא והוא כל הזמן היה אומר שלא ייקח ריבית וזה בשביל שזה יהיה בכרטסת.
ש. מפנה לסעיף 4, מצטט. את מאשרת שהיו שיקים בגין ריבית עבור ההלוואה?
ת. כן.
ש. מה זה שיק לביטחון בלבד, כרו"ח חשבון?
ת. לא יודעת. אני קיבלתי את השיק והוצאתי קבלה והפקדתי אותם בממסרים דחויים. מחובתי להוציא קבלה ולתת לפקידה שתפקיד אותם כי זה היה פריסה שיגיע פירעונם. הוא רצה שזה יהיה בכרטסת ולא באמת רצה לפדות אותם.
ש. תסבירי לנו מה זה שיקים לביטחון בלבד?
ת. כדי שיהיו בכרטסת. עובדה שעופר, שיק אחד היה צריך להיפרע והוא אמר לי תידרשי מהבנק להוציא את כל השיקים. שלחתי לפקס בבנק. ביקשנו מבית הדין שיוציא צו לבנק על מנת להוציא את השיקים. עד שהבאנו מסמך מבנק לאומי לקח זמן. הכול בהוראה של עופר.
ש. את אמרת שעופר אמר לך להוציא את השיקים. היה להם כיסוי?
ת. כן. עובדה שאחד הספיק להיפרע.
ש. אותה ההלוואה לאילן שבת. את יודעת מתי החזרתם את ההלוואה?
ת. בחודש יולי עד כמה שזכור לי, ב-2016.
ש. מתי קיבלתם הלוואה מבנק הבינלאומי עבור אילן שבת?
ת. קיבלנו את ההלוואה... אני חושבת ש. במאי (2016- ד.י.) הייתה העברה על סך מיליון וחצי. קיבלנו את ההלוואה והחזרנו מיליון וחצי במאי ובחודש יולי..
ש. תסכימי איתי שההלוואה נפרעה רק אחרי שעופר שבת העמידו 8 מיליון לאילן?
ת. נכון.
ש. איך את עכשיו מספרת לבית הדין שהיה כיסוי לשיקים?
ת. עובדה שאחד נפרע על סך 43,000 ₪.
ש. אם שיק על סך 43,000 ₪ נפרע אז זה אומר שהוא ייפרע ביחס לסכומים אחרים?
ת. לא יודעת להגיד. לא הייתי מעורבת בעסק של אילן. הייתי מנהלת חשבונות של הקודחים שבת.
ש. איך את יודעת להגיד לנו שאילן יכל למשוך את השיקים?
ת. עובדה שאחד מהם נפרע. לעופר יש חברה גדולה. לאילן יש עסק קטן.
64. יוער, כי עופר העיד בעדותו בפנינו כי לא אמר דבר לגיסתו, "בחיים לא אמרתי ואני גם לא מסוגל להגיד את זה וזה גם יותר מזה מזעזע אותי" (ע' 28 ש' 8-10). עדותו בעניין זה מהימנה עלינו, בפרט שטענת זהבה נעדרת היגיון, שכן אפילו נצא מנקודת הנחה, שלפיה השיקים ניתנו כבטוחה להחזר הלוואה, הרי שאין כל היגיון בעצם מתן השיקים כבטוחה לריבית אם אין כל צורך לשלמן. ושוב, הטענה כי הדבר נדרש בענייננו לצרכים חשבונאיים מוקשית ואינה מהימנה.
65. שישית, לא נעלמה מעינינו טענת אילן בסיכומיו, שלפיה "טענת עופר כי השיקים נמשכו מהבנק מאחר שלא היה להם כיסוי לכאורה, היא טענה מופרכת שנטענה ללא כל ראיה ונסתרה מהראיות. שכן לא בכדי השיק הראשון ע"ס 43,000 ₪ נפרע ביום 31.3.2014 דהיינו באותה עת היה כיסוי בחשבון. חרף זאת הורה עופר למשוך את השיקים מהבנק (לא צורפה כל ראיה לסיפור של עופר כי "לא היה יום אחד שמנהל בנק (לאומי) לא התקשר אלי" גם את חברו מנהל הבנק עופר לא זימן לעדות. לא בכדי עופר לא הציג מסמך כלשהו. הדורש לקבל שיקים או תשלום בדרך אחרת, תחת אותם שיקים שהוא משך מחשבון החברה. גם רו"ח רמי לא תרם לעניין (ע' 18 ש' 9-19)". דעתנו שונה מכל אחד ואחד מהטעמים שלהלן:
(1) בכרטסת הנהלת החשבון של החברה מופיע כי חלק מהשיקים חזרו עקב "אי כיסוי". טענת זהבה בסעיף 5 לתצהירה, כי מדובר בטעות רישום פנימי של הנהלת החשבונות בחברה, שכן מעולם לא חזרו שיקים של הנתבע עקב אי כיסוי, אינה משכנעת והיא נטענת בדיעבד כנגד ראיה בכתב.
(2) העובדה שנמשך שיק אחד על סך 43,000 ₪, אינה מעלה ואינה מורידה לעניינו, שכן מדובר בשיק, שהוא בבחינת בטל בשישים ביחס לכל ההלוואה, תרתי משמע. תימוכין לכך ניתן למצוא בתשובה של זהבה כאמור, אגב השאלה, האם עצם העובדה כי נפרע שיק אחד יפרעו היתר, על כך השיבה "לא יודעת".
(3) אילן לא דק פורתא בסע' 4.6 לסיכומיו, כביכול "בנק לאומי השיב ביום 27.2.2020 כי השיקים הללו נמשכו מהחשבון לפני הצגתם ולא חזרו מסיבה כלשהי, בוודאי שלא מסיבת א.כ.מ.", שכן הבנק הדגיש במכתבו מיום 27.2.2020, כי השיקים נמשכו מהחברה לפני שהגיע מועד פירעונם. הא ותו לא. ברי, כי באותה נקודת זמן, עת אלו נמשכו לא היה ניתן לציין, מנקודת מבטו של הבנק, כי כל השיקים חזרו עקב אי כיסוי.
(4) אמנם רמי הבהיר בעדותו בפנינו כי השיקים נמשכו לפני מועד פירעונם כי לא היה כיסוי (ע' 18 ש' 3-19) והדבר נרשם גם בכרטסת, אך כפי שצוין על ידו בעדותו, הפעולות בעניין החזרת השיקים נעשתה בתקופה שטרם טיפל בעניין זה.
ואולם וזה העיקר, עדותו של עופר בעניין זה מהימנה בעינינו, שכן היא מתיישבת עם כלל הראיות, היא קוהרנטית והגיונית (ע' 26 ש' 24-32; ע' 27 ש' 1-22; ע' 28 ש' 3-7), שלפיה משיכת השיקים הן של הקרן והן של הריבית (ולא רק של הריבית כטענת אילן בסע' 4.4 לסיכומיו), נעשתה מאחר שידע שאלו נעדרי כיסוי לנוכח מצב החשבון של אילן, לאמור:
"ש. תאשר לי שבחודש 12/2015 החברה משכה מהבנק את כל השיקים?
ת. בוודאי שמשכה אותם.
ש. תאשר לי כי משיכת השיקים הייתה לפי הוראתך?
ת. נכון מאוד.
ש. מדוע השיקים הללו נמשכו לפני מועד פירעונם?
ת. כי לא היה להם כיסוי.
ש. איך אפשר למשוך שיקים לפני פירעונם?
ת. אם יש לך שיקים למועד מאוחר יותר אתה מפקיד אותם למשמרת והם נפרעים במועד התאריך. את מועד התאריך. יגיע פירעון אין כיסוי וזה יחזור.
ש. אני אומר לך שאתה משכת אותם לאור ההסכמה עם אילן וגם אמרת שאין ריביות עבור קרן ההלוואה?
ת. לטענתך הקרן לא אמורה להיות משולמת. הוא אומר שהייתה הנחיה למשוך את השיקים אבל השיקים האלו הם גם ריבית וגם קרן. אמרתי נמשוך את הכול במילא הוא צריך לשלם גם את זה וגם את זה. היות ואני מנהל את העסק של אילן אני יודע מה התזרים, מה ההכנסות הוצאות כמה נשאר ובמועדים האלו היו צריכים להיות משלומים ע"י העסק. מצא חן בעיניהם העסק וקיבלו תאבון להגדיל ולהרחיב. זה לא נכון, זה לא כלכלי.
ש. האם יש לך ראיה כלשהי לסיפור שלך כרגע שהשיקים נמשכו כי אין להם כיסוי?
ת. בוודאי.
ש. מפנה לסעיף 15 לתצהיר אילן. הבנק לא אומר שהם נמשכו כי אין כיסוי?
ת. מעיין.
ש. למה בנק לאומי לא אומר שהם נמשכו כי אין להם כיסוי?
ת. אוי ואבוי אם הייתי מגיע למועד הפירעון הרגיל שלהם כי לא היה כיסוי. איך זה הגיוני שמצד אחד אני תומך בו הולך לבנק ומצד שני אני אגביל אותו בחשבון. איך זה מתיישב?
ש. אתה מסכים איתי שהשיקים הללו ניתנו כבטוחה לקרן הריבית?
ת. לקרן והריבית. וזה לא כל הריבית.
ש. אם זה ניתן כבטוחה למה אתה מוותר על בטוחה זאת ומושך את השיקים מהבנק?
ת. זה שאני משכתי זה אומר שוויתרתי? איך ייפרע ואין כיסוי זה יחזור.
ש. אתה כן משכת את השיקים והוא אומר לך שהשיקים שכוללים גם את הריבית, אתה מוותר עליהם, יש לך משהו ביד?
ת. יש לי משהו ביד זה נכון. משכתי אותם מהבנק והם בחזקתי. מחכה להלוואה של הבנק הבינלאומי כדי לקבל מה שמגיע לי על פי החוזה."
(5) במילים אחרות, החברה לא עמדה על החזר קרן ההלוואה, כמו גם על החזר הריבית עובר למתן ההלוואה על ידי הבנק הבינלאומי בחודש מאי 2016, ואף משכה את השיקים מהבנק במהלך השנים 2014-2015, בהוראת עופר (ע' 26 ש' 26-27) לפני מועד הפירעון, שכן עופר היה מעורה בעסקיו של אילן (ע' 23 ש' 1-4), בין במישרין ובין באמצעות רו"ח כהן, כך שידע את היקף הפעילות ותזרים המזומנים. אנו מאמינים לעופר כי חשש שאילן יוגבל בחשבון אם ימשכו השיקים במועדם. אדרבה, דווקא העובדה שאילן נתן לעופר שיקים חתומים על ידו מראש (ע' 26 ש' 14-23; ע' 37 ש' 9-10), אך מזקקת את הקשיים אליהם נקלע אילן בהתנהלותו ובכך עופר נחלץ לעזרתו.
(6) עדות התובעים שלפיה לא היה כיסוי לשיקים אף נתמכת בעדותו של אילן בפנינו (ע' 41 ש' 26-32; ע' 42 ש' 1), כדלקמן:
" ש. אז בעצם עופר היה נגדך ולא קיבלת עזרה?
ת. זה שהוא חתום בבנק זה היה בשביל להציל את הכסף שלו על סך 2.1. אני אומר תודה על זה אבל לקחת ממני ריבית זה מה שמשגע אותי."
עולה מהאמור מיניה וביה כי לא היה כיסוי לשקים, אחרת מדוע יש להציל את ההלוואה על סך 2.1 מיליון ₪?
(7) לא נעלמה מעינינו עדותו של עופר, כי הכריח את אילן כי רמי ישמש כרו"ח שלו (ע' 21 ש' 32; ע' 22 ש' 1-5); ואין מדובר כטענת רמי כ"המלצה חמה" בלבד (ע' 12 ש' 27-32; ע' 13 ש' 1-2). עם זאת, התרשמנו, כי בנסיבות העניין הדבר נעשה לטובת עסקו של אילן ובהסכמתו, וזאת נוכח התנהלותו החריגה של אילן אשר "לא מוצא את עצמו ואני (עופר –ד.י.) צריך לקבל טלפונים מבנק לאומי על כל החריגות. גם ככה אני במשרה מלאה ובניתי לו את העסק". ויודגש, כי לא מצאנו בכתבי הטענות ולו אבק של טענה (וממילא זו לא הוכחה), כי עופר או רמי עשו מעשים לא כשרים בכספי ההלוואה שנטל אילן או בכספים אחרים של אילן בעסק.
תנא מסייע לכך ניתן למצוא בעובדה, כי אף לאחר הגשת התביעות כנגד אילן ובמשך חודשים ארוכים לאחר מכן (עד לחודש מרץ 2019), רמי המשיך לשמש כרואה חשבון של אילן, כאשר עופר לא היה כלל בתמונה. דומה, כי אם אילן היה סבור כי רמי עשה מעשה מרמה כנגדו הוא לא היה נשאר עמו (ע' 17 ש' 19-20). משכך, בנסיבות העניין, טענת אילן כנגד מהימנותו של רמי, שכן האחרון מתפרנס כרו"ח של החברה המגלגלת מיליונים אינה במקומה (ע' 12 ש' 17-18).
(8) אכן, צודק אילן, כי במשך התקופה (2013- 2016) לא תמצא דרישה אחת בכתב של החברה או עופר ממנו לתשלום ריבית; אך יושם לב, כי לא מצאנו דרישה בכתב של החברה /או עופר ממנו אף לתשלום קרן ההלוואה, בפרט שהחלק הארי של ההלוואות שנטלו על ידי אילן, וליתר דיוק, רובן המוחלט, הוחזרו ביום 5.5.2016 וביום 20.7.2016, לאחר העמדת הערבות על ידי הבנק הבינלאומי. כך, שהטענה כי ההלוואה הוחזרה במועדים מוקדמים ועופר ויתר על הריבית אינה נכונה.
66. שביעית, עדותו של מר שלמה עזורי אינה משכנעת. אמנם אין מחלוקת בין הצדדים, כי ביום 29.1.2015 התקיימה ארוחת צהרים בה נכח שלמה. ברם, אנו מתקשים להאמין לנטען בסע' 4 לתצהירו, כי שנתיים לאחר החתימה על הסכם 2013 עופר מצא לאמר לו כי "העמיד לו (לאילן –ד.י.) הלוואה מהחברה ללא ריבית וללא עלויות." והנה, כחמישה חודשים לפני החתימה על ההסכם ההלוואה המתוקן ושנה וארבעה חודשים לפני שנחתם ההסכם בין אילן לבין הבנק הבינלאומי, "אילן סיפר לי (לשלמה – ד.י.), שבאים להעמיד לו איזה הלוואה ועופר מעמיד לו הלוואה". מדובר אפוא בעדות שמועה, אשר בנסיבות העניין אין לקבלה. אנו סבורים כי אף לא ניתן להסתמך על האמירה (ככל שנאמרה) על ידי עופר, כי "הוא עוזר לו מאוד והכול ללא תמורה" (ע' 32 ש' 30-31; ע' 33 ש' 1-4) כאילו מדובר על הריבית על ההלוואה שאילן נטל כשנתיים קודם לכן. דומה כי בנסיבות העניין ניתן לשייך את האמירה, לכל היותר, לעניין הערבות (אליה נדרש בהמשך) של החברה ועופר לבנק, בפרט שנכחו באותה עת נציגי הבנק.
(2) הסכם 2015 לא ביטל את ההוראה בעניין הריבית
67. ודוק, בין הצדדים נחתם בחודש יוני 2015 הסכם נוסף, כאשר בין הצדדים נטושה כאמור מחלוקת לגבי מיהותו. שכן התובעים טוענים כי הסכם 2015 בא לעולם על מנת להגדיל את גובה ההלוואה ל-3.5 מיליון ₪, תוך שההוראה בדבר הריבית נותרה על כנה (ולתימוכין בעמדתם צירפו את הסכם 2015 (ע/5)(להלן- הסכם ע/5); ואילו אילן טוען כי הסכם 2015 בא לעולם על מנת להחליף את הסכם 2013 - לבטל את ההוראה בעניין הריבית וכן להגדיל את גובה ההלוואה (ולתימוכין בעמדתו צירף את הסכם 2015 (א/16)(להלן- הסכם א/16). במילים אחרות, כל צד אוחז בידו הסכם 2015 אחר, כאשר בהסכם ע/5 תמצא את ההוראה הנזכרת בסעיף 2.4 להסכם 2013 ובהסכם א/16 לא תמצא הוראה כאמור.
68. כפי שיבואר להלן, עמדת התובעים לגבי הסכם 2015 עדיפה בעינינו מעמדתו של אילן, כך שהסכם 2015 לא הביא לשינוי ההוראה בעניין הריבית, וזו נותרה על כנה בשיעור של 1% לחודש. נבאר את טעמינו לכך.
69. ראשית, אמנם אילן מקפיד לציין כי "עופר ואני הסכמנו כי אני לא אשא בתשלום ריבית ולכן הריבית מעולם לא שולמה" (סע' 12 א לתצהיר), "כבטוחה להחזר הלוואה...לביטחון בלבד, תוך שהוא מדגיש כי שיקים אלו לא יפרעו ומטרתם לצרכים חשבונאיים של החברה בלבד" (סע' 41 לתצהיר). דא עקא, אם ממילא לטענת אילן השיקים נמסרו כבטוחה ולצרכים חשבונאיים בלבד, מדוע האחרון ביקש "לעגן את הסכמתנו כי אני לא אשא בתשלום ריבית ולכן הריבית מעולם לא שולמה" (א/סע' 12ב), וכיצד הדבר מתיישב עם עמדת עופר (שלא הוכח כי זו השתנתה) כי הדבר נדרש לצרכים חשבונאיים? כלום הצרכים החשבונאיים התפוגגו?
הדברים מקבלים משנה תוקף, עת עופר הבהיר כי "כל המטרה של ההסכם הייתה להגדיל ל-3.5. לא ביטל שום הסכם אחר...בהסכם הזה אין הרבה. יש רק הגדלה של הסכום ל-3.5" (ע' 22 ש' 6-32; 23 ש' 1-6).
70. שנית, עיון בתמלול השיחה (המקוטע) מחודש מאי 2017 (א/17) שבה השתתפו אילן זהבה ורמי – שיחה שהתרשמנו כי הוקלטה ללא ידיעתו של האחרון, מגלה, כי אמנם אילן אומר לרמי "בסדר רמי, תראה מה הוא בא עם איזה תביעה עכשיו, עם ריבית הוא בא לך, ראית" (ע' 2 ש' 13-18), ורמי אומר כי "אני אמרתי אתה יודע מה דעתי, אני לא בעד (התביעה- ד.י.)". דא עקא, כי לא תמצא בשיחה את המתבקש מאליו, הטחת דברים קשים ברמי, לדוגמא, "אבל בחודש יוני 2015 החתמת אותי על חוזה ללא ריבית". בעדותו של אילן בפנינו לא מצאנו כל הסבר לדיסוננס זה (ע' 39 ש' 23-28), לאמור:
"ש. אתה הקלטת את השיחה עם רמי כהן, אתה ואשתך. מפנה אותך לנספח 17, עמ' 80 שורה 17. אם באמת יש לך ביד הסכם ללא ריבית שרמי החתים אותך עליו, היית צריך להגיד לו אתה החתמת אותי על הסכם ללא ריבית ואת זה אתה לא אומר. מה אתה אומר על זה?
ת. רמי יודע שאני עברתי איתו על ההסכם לא היה שם ריבית. אפילו לא מילה אחת של ריבית וזה מה אני יודע. אני לא איש של ניירות ודיבורים. מה שהיה בדיוק אני אומר. הוא הכין הסכם עברתי איתו על זה".
71. יוער, כי התרשמנו שבמהלך השיחה רמי ביקש שלא לנקוט עמדה מאחר שהוא רואה חשבון של שני הצדדים; ובעדותו בפנינו אף אשרר את עמדתו בשיחה הנזכרת, כי אמר לאילן כי הוא נגד התביעה, וכי "זה לא היה לרוחי מבחינה הלכתית בגלל זה לא אהבתי את הסעיף של הריבית". עם זאת, רמי הקפיד לציין כי ההסכם שצורף על ידי אילן (א/16) "זה לא ההסכם כי אין שם ריבית" (ע' 15 ש' 23-29; ע' 17 ש' 17-28).
72. שלישית, טענת אילן, שלפיה ההוראה בעניין הריבית בהסכם 2013 אינה רלוונטית לנוכח הסכם 2015 היא טענה כבושה, שכן טענת הזיוף נטענה לראשונה בכתב ההגנה, למרות שהיו לו הזדמנויות טובות להעלות את הטענה קודם לכן. ובמה דברים אמורים?
במכתב פנייה של בא כוחם של התובעים מיום 10.11.2016 נזכר הסכם 2013 בלבד, כאשר נכתב במפורש כי "נותרת חייב לה סך של 1,500,000 ₪ הנובע מריביות כאמור בהסכם ובגין חובות נוספים".
והנה במכתבו של בא כוחו של אילן מיום 23.1.2017, כחודשיים וחצי לאחר מכתב הפנייה, חרף העובדה שלדידו הסכם 2015 מבטל את הריביות בהסכם 2013, ראיית זהב מבחינתו, הוא הסתפק בטענה כי "מרשי אינו חייב למרשך כל הפרשי ריבית וזאת בין היתר לאור הסכמתו של מר עופר שבת כי הלוואה זו אשר ניתנה לאחיו, מר אילן שבת, לא תשא הפרשי הצמדה וריבית."
73. בזיקה לכך יוער, כי אמנם אילן צודק כי טענת זיוף של הסכם 2015 הועלתה לראשונה על ידי התובעים בסעיף 14 לסיכומיהם, אך בניגוד לנטען על ידי אילן, הוא נשאל בחקירתו הנגדית באופן נרחב לגבי ההבדל בין הסכם 2013 לבין הסכם 2015 והוא השיב כי השינוי היחידי היה הסכום והריבית "לא הייתה" (ע' 38 ש' 21-29). ברם, התובעים אחזו מתחילת ההליך בהסכם 2015 אשר לדידם יש לפעול לאורו, כך שטענת אילן, הוא הנתבע בהליך, אינה ברורה. וזה העיקר, מקובלת עלינו טענת אילן בסיכומיו, כמו גם טענת התובעים בסיכומי התשובה, כי הנטל להוכיח זיוף רובץ על מי שטוען זאת. ואולם, הנטל בעניין זה מוטל על אילן, שכן הוא זה שהעלה בעצמו את הטענה, אך הוא לא הרים את הנטל בעניין.
74. רביעית, בהיבט הצורני והתוכני, הסכם 2015 שצורף על ידי עופר (ע/5) עולה בקנה אחד עם הראיות והעדויות שבפנינו; זאת בשונה מהסכם 2015 (א/16) שצורף על ידי אילן. נפרט.
(1) טענת רמי אשר ערך את ההסכם השני על בסיס ההסכם הראשון שנוסח על ידי עו"ד פלג, כאשר ליבת השינוי בהגדלת סכום ההלוואה, מהימנה בעינינו (ע' 13 ש' 12-21), כדלקמן:
ש. אתה ניסחת את ההסכם מ-2015 (15.06.15)?
ת. קיבלתי את ההסכם במקור ב-2013. ערכתי לו שינויים קטנים והחתמתי את אילן. הסיבה העיקרית הייתה ואולי היחידה מכיוון שההלוואות שניתנו לאילן היו מעל ההסכם המקורי ואז הגדלנו מ-3 מיליון ל-3 מיליון וחצי.
ש. אתה עו"ד?
ת. בהשכלתי, משפטן.
ש. מאיפה היה לך את הסכם 2013?
ת. הביא לי עו"ד שהיה מעורב בכל הסיפור. מר צחי פלג.
ש. תאשר לי כי אילן חתם (הסכם 2015), בא אליך למשרד ונתת לו עותק לא חתום ע"י עופר?
ת. מאשר.
ובהמשך (ע' 14 ש' 22-31; ע' 15 ש' 1-8):
ש. אתה מסכם איתי שההסכם מ-2015 מבטל את ההסכם מ-2013?
ת. אני לא אתן פרשנות משפטית. אני ערכתי הסכם והחתמתי. לא יודע מה הסטטוס החדש.
ש. אני אומר לך שבסעיף 6.5 מההסכם 2015, יש סעיף חד משמעי שמבטל את ההסכם מה-2013. אתה לא זוכר כזה סעיף?
ת. לא יודע מה כתוב שמה ומה זה אומר. קיבלתי את ההסכם המקורי ממר צחי פלג שהוא היה ביסוד העניינים. הוא ערך את ההסכם הראשון והשני. אני יודע ששני הצדדים התדיינו מולו. עשיתי מה שאמרו לי. אני לא עו"ד.
ש. אז למה היו צריכים אותך בכלל?
ת. אני רק הייתי השליח. אילן היה אצלי לעיתים קרובות במשרד.
ש. אתה טוען שעו"ד פלג היה בעניינים. אז למה צריך בכלל אותך?
ת. אילן כל חודש אצלי במשרד. הוא היה אצלי פיזית והכי טבעי שאני אחתים אותם לבקשת שני הצדדים ואשנה את ההסכם.
ש. הסיפור הזה שאתה מתווך לא מופיע בתצהירך. מפנה לסעיף 11, מצטט. מה אתה אומר על זה?
ת. על בסיס ההסכם המקורי.
ש. ערכת את ההסכם מבלי לקרוא אותו?
ת. אני קראתי אותו. כפי שהצהרתי בסעיף 11, ערכתי את ההסכם על בסיס ההסכם המקורי שקיבלתי.
ש. איפה התכתובות בינך לבין עו"ד פלג?
ת. זה היה מייל אחד כי קיבלתי את המייל בצורה של וורד וזהו.
ש. כשהחתמת את אילן שידעת שהסכם 2015 מבטל את 2013?
ת. אני לא ידעתי כלום. שיניתי את הסכום ותו לא. הייתי צריך רק לשנות את גובה ההלוואה וזהו.
(2) ואכן, עיון בהסכם 2015 (ע/5) ובהסכם 2015 (א/16) אל מול הסכם 2013 מגלה, כי בנוסף לשינוי בדמות הגדלת סכום ההלוואה, נערכו בו שינויים נוספים אמנם מינוריים אשר דומה כי נערכו על ידי רמי ולא על ידי עו"ד פלג, שכן אנו מתקשים להאמין ששינויים ניסוחיים – טכניים מעין אלה ייעשו באמצעות עורך דין אשר ניסח את ההסכם הראשון. ובמה דברים אמורים?
* אין ניצול של מלוא השורות בעמוד הראשון להסכם 2015 (א/16) שכן סעיף 2.4 נמחק בהסכם 2015 (א/16); בעוד שבהסכם 2013 ובהסכם 2015 (ע/5) יש ניצול מקסימלי של השורות);
* בהסכם 2015 (א/16) אין גרשיים בצד המילה בנק (המופיע בסוגריים);
* בסעיף 2.3 להסכם 2015 (א/16) שורה רביעית המילה "תלווה" נרשמה בשגגה "תלוו ה", תוך רווח בלתי מוסבר.
* המילה "עצמאי" בהואיל הראשון בהסכמי 15 מופיעה בשורה הראשונה (ולא בשורה שנייה בהסכם 2013);
* בהסכמי 15 חסר נקודה פסיק בתום ה"הואיל" במבוא (בעוד שבהסכם 2013 אלו מופיעים);
* בסעיף 2.2 בהסכמי 15 הושמטו המילים "וללווה לא תהיה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה במידה ותחליט המלווה";
* בסעיף 3.6 סיפא בהסכמי 15 נכתב "מצדו" חלף המילה "מצידו" בהסכם 2013;
* בסעיף 4.1.1 להסכמי 2015 נכתב "בתוך ה 10ה ימים" חלף בתוך 10 ימים" ב2013.
* בסעיף 6.6 להסכמי 2015 נכתבה המילה "נחסם" חלף המילה "נחתם" בהסכם 2013.
מכל מקום, גרסתו של אילן בכל הנוגע לגובה ההלוואה אינה קוהרנטית, עת לדידו סכום ההלוואה הוגדל מ-2 מיליון ל-3 מיליון, עת בהסכם ההלוואה המתוקן, כמו גם בתצהירו נקבע כי הסכום יגדל מ-3 מיליון ל-3.5 מיליון, כדלקמן (ע' 28 ש' 21-30; ע' 39 ש' 1-15):
ש. בתצהירך, סעיף 44, מצטט. מה ההבדל בין ההסכם ב-2013 ל-2015. למה היה דחוף לך למחוק ב-2015 את הריבית?
ת. לא אני הכנתי את ההסכם. רמי הכין. ואז הגעתי אליו לשמה ועברתי איתו על ההסכם והסכום במקום 2 מליון הגדלנו ל-3 מליון, אמר לי תחתום. הוא לא היה איתי, זה היה אפילו בבית שלו. במשרד/בית של רמי בחדרה.
ש. השינוי היחידי היה הסכום?
ת. כן.
ש. והריבית?
ת. לא הייתה.
..."
(3) אמנם רמי ביכר שלא ליתן את דעתו לגבי סעיף 6.5 בהסכם 2015, ונפקותו המשפטית של סעיף זה (ע' 14 ש' 24-26). עם זאת, לא מצאנו ליתן לכך כל משקל בנסיבות העניין, בהינתן שמדובר בסעיף גנרי שניתן למצוא כאמור גם בהסכם 2013, כאשר אין חולק כי לא היה הסכם הלוואה עובר להסכם 2013, וכאשר אין חולק כי הסכם 2015 נערך ונוסח לאורו. הדברים נכונים בעניין זה אף בכל הנוגע לעדותו של עופר (ע' 21 ש' 20-31).
(4) אכן, אילן הכחיש כי במעמד החתימה על הסכם 2015 רמי עבר איתו על ההסכם (ע' 39 ש' 16-22), לרבות על סעיף הריבית, אך גרסתו של רמי עדיפה בעינינו בעניין זה.
(5) חתימות הצדדים, בהסכם 2013, כמו גם בהסכם 2015 הן על העמודים האחרונים של ההסכמים, כך שטענת אילן כי אין חתימה על כל עמוד ועמוד אינה רלוונטית. בזיקה לכך ציין עופר "כי יש חתימה בסוף ההסכם. כל צד וחתמנו. היום אולי אני יכול להצטער על זה" (ע' 22).
75. חמישית, רמי טען בתצהירו כי הסכם 2015 המקורי נסרק אצלו במחשב עם חתימתו של אילן והועבר לעופר (ר/סע' 11). ברם, במהלך דיון ההוכחות, אילן מיקד את טיעונו בעובדה כי הודעת הדוא"ל, אשר במסגרתה נשלח ההסכם עליו אילן חתם לא צורפה לתצהירו של רמי. בנסיבות העניין לא מצאנו ליתן לכך משקל מיוחד, מכל אחד ואחד מהטעמים שלהלן:
(1) לאחר הגשת תצהירי התובעים, אילן לא מצא לנכון לדרוש כי תוצג הודעת הדוא"ל שבמסגרתה נשלח הסכם 2015, שכן ההסכם עצמו צורף אף לתצהירו של רמי; וחזקה עליו כי ככל שהדבר היה קריטי מבחינתו, הוא היה מבקש מרמי או מעופר במישרין או באמצעות בית הדין את הצגתה (ע' 15 ש' 32; ע' 16 ש' 1-10). אנו סבורים כי אילן מנסה להיבנות מהודעה זו יתר על המידה, עת אין מחלוקת כי אילן חתם על ההסכם ביום 15.6.2015 וכי הסכם הועבר לעופר לצורך חתימתו.
(2) התרשמנו במהלך הדיון, כי הן רמי והן עופר לא ייחסו חשיבות מיוחדת להודעת דוא"ל, וכי אין מדובר בהסתרה שיש לזקוף לחובת התובעים, בפרט שרמי הבהיר בספונטניות במהלך חקירתו "זה סרוק אצלי גם עכשיו. אין בעיה להמציא". בנוסף, העדויות של השניים היו קוהרנטיות בעניין זה, כך שניהם לא זכרו את המועד המדויק שעופר חתם מצדו ובגפו על ההסכם, ואף לא נעשה ניסיון מצדם להמציא גרסה חדשה לצורך העניין. עוד התרשמנו כי נוכח מיהותו של הסכם 2015, הן רמי והן עופר לא זכרו אימתי הוחזר ההסכם חתום לאילן, אם בכלל. דווקא תמוה בעינינו שאילן לא עמד על קבלת הסכם בחזרה חתום על ידי עופר, עת לדידו הסכם זה בא לעולם, בין היתר לנוכח בקשתו לבטל את ההוראה בעניין הריבית; ובלשונו של עופר, "אם זה היה לו כ"כ חשוב היה מבקש." (ע' 13 ש' 23-32; ע' 14 ש' 1-12; ע' 22 ש' 6-32; ע' 23 ש' 1-6).
76. שישית, אכן, אילן העיד בתצהירו כי "הגעתי למשרדו של רו"ח כהן מלווה בחברי שרון קומרז. בעת הגיעי למשרד, אמר לי רמי כי זהו ההסכם והוא זהה להסכם ההלוואה שנחתם ב2013 למעט הסכום שבו והריבית שהוסרה." (סע' 47- 48 לתצהיר); ושרון העיד בתצהירו כי "4. אילן עלה למשרד ולאחר מספר דקות הצטרפתי אליו. ראיתי את רמי מגיש לאילן מסמכים וכי אילן חתם עליהם. במהלך הפגישה לא זכור לי שרמי דן על ריבית ואילן לא התלונן על ריבית כלשהיא. לאחר החתימה על הסכם ההלוואה, אילן קיבל עותק ממנו, וזאת מבלי שצד נוסף יחתום על גבי ההסכם. בדרך חזרה מחדרה שאלתי את אילן לפשר המסמך עליו חתם ואילן הסביר לי כי המדובר בהסכם הלוואה שנטל מאחיו וזהו הסכם ההלוואה. שאלתי את אילן לגבי גובה הריבית שעליו להשיב, ואילן השיב לי כי המדובר בהלוואה ללא ריבית. זכור לי שאני ואילן עיינו בהסכם ווידאנו שאין בהסכם סעיף ריבית".
77. ברם, בניגוד לנטען על ידי אילן בסעיף 5.18 לסיכומיו, אנו סבורים כי אין ליתן לתצהירו של שרון כל משקל אשר ממילא אינו עולה בקנה אחד – לא עם תצהירו של רמי ולא עם תצהירו של אילן. נבאר את טעמינו לכך.
(1) שרון לא התייצב לדיון הוכחות להיחקר על תצהירו. בכך אילן בחר שלא להעיד את שרון, בפרט שבא כוחו לא ציין אחרת - לא בתחילת הדיון ואף לא בתומו. בכך תצהירו של שרון אינו יכול לשמש כראיה (בשינויים המחויבים ראה ע"א 52/87 הראל נ' הראל, פ"ד מג(4), 201). מכל מקום, חזקה שאם שרון היה מגיע לדיון הדבר היה פועל לרעתו של אילן.
(2) עדותו של רמי בפנינו, שלפיו שרון לא נכח בפגישה לא נסתרה (ע' 15 ש' 14-17). יוער, כי לאחר שרמי הכחיש את עצם נוכחותו של שרון, ב"כ של אילן לא הוסיף וחקר אותו בעניין זה.
(3) למעלה מהנדרש יוער, כי סיפור המקרה, כפי שנטען על ידי שרון בתצהירו, לא הובא כלל ועיקר בתצהירו של אילן, למעט עצם ההגעה למשרד, ועת נפקד ממנו התיאור הנוגע לנסיעה חזרה הביתה, לרבות העיון בהסכם ואמירתו של אילן כי המדובר בהלוואה ללא ריבית.
מכל מקום, עולה מתצהירו של שרון, כי לכאורה אילן חתם על ההסכם במשרד, מבלי שעיין בהסכם (הקצר) שכן לא נתגלעה כל מחלוקת בין רמי לבינו. משכך, מדוע התעורר הצורך מצדו לשאול על גובה הריבית ומדוע היה צורך לוודא בדרך חזרה הביתה שאין ריבית בהלוואה. ודוק, אם לשיטתו של אילן הדבר קריטי מדוע לא עמד על קבלתו של הסכם 2015 חתום על ידי עופר?
(4) אנו סבורים כי גרסתו של רמי בסעיף 13 לתצהירו הגיונית יותר, שלפיה "אילן שבת היה מודע לסעיף הריבית בהסכם ואף במעמד חתימת ההסכם התלונן על גובה הריבית."
78. שביעית, אנו ערים לטענת אילן, שלפיה עופר ורמי התחמקו מלהשיב לשאלה הבסיסית- מדוע ככל שהייתה ריבית, היא לא שולמה בשנת 2016, ברגע האמת של נטילת ההלוואה על סך 8 מיליון ₪ מבנק הבינלאומי? הדעת נותנת כי באותו רגע היה על עופר לדרוש את הריבית כתנאי לחתימתו כערב. בפועל הוחזרה רק קרן ההלוואה במלואה בסך של 2.1 מיליון ₪ ואין זכר לדרישה של תשלום ריבית. עופר לא הציג ולו פנייה אחת לקבלת הריבית בעת מתן ההלוואה וגם לא לאחר מכן" (ע' 27 ש' 25-32; ע' 28 ש' 1-4). דעתנו שונה.
79. באותה נקודת זמן של החתימה על הערבות להלוואה על סך 8 מיליון, אשר ניתנה מהבנק הבינלאומי ביום 4.5.2016, עופר אף לא עמד על החזר קרן ההלוואה בסך 2.13 מיליון שניתנה; ורק ביום 20.7.2016 שולמה מלוא הקרן, שכן לאילן היו חובות נוספים. תימוכין לכך ניתן למצוא בדבריו של רמי, לאמור (ע' 19 ש' 4-19):
"ש. אותו כסף שמעמיד בנק הבינלאומי מחזירים 2.1 לעופר?
ת. לא באותו הרגע, ממש לא.
ש. למה מתוך 8 מיליון שקל, למה אתם מחזירים לעופר רק את סכום הקרן על סך 2.1 ולא גם את הריבית?
ת. בפשטות, כשאילן הגיע אליי הוא קיבל 8 מיליון שקל אשראי. הכספים האלו יצאו בחתימתי לאנשים אחרים בחובות חוץ בנקאיות. אחד מהם אפילו הכרתי אישית. חיים בטורי שמו. אחד החברים שאילן הלווה ממנו. עופר חיכה שאילן יחזיר לכל הלווים החיצוניים ובגינם אילן שילם ריבית גבוהה, אחרי שכל הספקים, שוק אפור וחברים קיבלו את כספם אז אילן ואני התפנינו לשלם את החוב הזה. אני לא החלטתי כמה יש לי רק זכות חתימה.
ש. חוזר שוב על השאלה. יש לך ראיה כלשהי לסיפור הזה שאילן שילם אגורה אחת לשוק אפור. אני אומר לך שזה לא היה ולא נבראה?
ת. כל הכסף התאדה ולא נשאר שקל בחשבון. זאת הראיה. הוא הוציא את הכספים מהחברה החוצה לשלם לאנשים כסף.
ש. כרו"ח, אם יש חוב הוצאות לאילן על סף 600,000 ₪ וריבית של מיליון שקל, לשיטתכם. למה עופר לא אומר אני לא חותם כעורב עד שלא מגיע לי הכסף שמגיע לי?
ת. עופר עזר לאילן לשלם לשוק אפור.
80. תימוכין לכך ניתן למצוא אף בדבריו של עופר כדלקמן (ע' 27 ש' 23-32; ע' 28 ש' 1-7):
ש. כשמגיעה הלוואה מהבנק הבינלאומי, הרי אילן לא היה מקבל את ההלוואה בלי עופר?
ת. סוף סוף, נכון.
ש. למה באותו הרגע, במעמד 8 מיליון השקלים. למה אתה הריבית בסך מליון ₪ וגם את ה-600,000 ש"ח הוצאות. למה אתה לא לוקח?
ת. אני ידעתי שיש לי עסק עם קרימינל? יש חוזה.
ש. למה באותה נקודת זמן אתה לא מתעקש שכערב אתה תקבל את כל הכספים שלך?
ת. אם יש חוזה אתה מעלה בדעתך שבאותו הרגע שהוא מקבל את הכסף הוא לא יעביר לי את מה שמגיע לי?
ש. האם אתה יכול להראות לי מכתב אחד שלך לאילן או לבנק סמוך למועד ההלוואה, תשלם לי את הכסף מתוך 8 מיליון ₪?
ת. ביקשתי את הכסף מה ז"א איזה שאלה זאת. אני דרשתי בסמוך להעברת הכסף אליו ביקשתי.
ש. אתה יכול להראות לנו מסמך?
ת. יכול להיות שיש בקשה בכתב. לא שאני רואה את זה כרגע".
81. בזיקה לכך יצוין, כי ביום 17.7.2016, בסמוך למתן הערבות על ידי הבנק הבינלאומי, וטרם הוחזרה מלוא קרן ההלוואה, פנה אילן במכתב לרמי שלא לחתום על כל הוראה לביצוע פעולה כספית מכל מין וסוג שהוא ו/או הוראה להעברת כספים. משכך, עצם השאלה שנשאל רמי בחקירתו הנגדית מעוררת תמיהה, לאמור (ע' 29 ש' 2-5):
"ש. רמי, רו"ח היה בעל זכות חתימה בחשבון של אילן?
ת. נכון.
ש. אז למה אם יש כסף מהבנק הבינלאומי הוא לא מחזיר את הכסף?
ת. מה הוא יעשה דברים בלא הוראתו מהלקוח, אילן?"
82. בהקשר זה יוער, כי אילן לא מצא לצרף לתצהירו את תדפיסי חשבון עובר ושב שלו ו/או של העסק על מנת להראות לאן הועברו כספי ההלוואה.
83. שמינית, אמנם במסגרת סיכומיו אילן טוען כי "את החלפת העמוד הראשון בהסכם 2015 ניתן להסביר במקרה הטוב בבלבול וחוסר תשומת לב של רמי ועופר לנוסח ההסכם ובמקרה הרע במעשה תרמית של ממש." כפי שהוברר לעיל, שתי החלופות המוצעות על ידי אילן אינן עולות בקנה אחד עם הראיות ואינן מקובלות עלינו. מכל מקום, אם לא הייתה גמירות דעת או מסוימות, הרי שלכל היותר ניתן לטעון כי הסכם 2015 לא נחתם בין הצדדים. ואולם וזה העיקר, במקרה דנא לא קרה דבר, שכן ממילא ממועד חתימת ההסכם על ידי אילן ביוני 2015 ואילך, האחרון לא נטל הלוואה מעופר שכן מלוא כספי ההלוואה נטלו בשנת 2014 לאורו של הסכם 2013.
(3) שיעור ריבית שנתית בשיעור של 12% אינה ריבית נשך
84. לטענת התובעים, ריבית בשיעור של 12% שנתי הינה ריבית ריאלית בנסיבות העניין, כאשר הכספים נלקחו מחשבון העו"ש של החברה, בהתאם לצרכיו של אילן (ז/סע' 3) ששילמה עבור החריגה כ-10% שנתי כפי שהעיד עופר שבת (ע' 24 ש' 31-32).
85. עוד טוענים התובעים, כי הריבית המותרת בהתאם לחוק אשראי הוגן, תשנ"ג- 1993 (להלן- חוק אשראי הוגן), חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות סעיף 1 בתוספת הראשונה, היא ריבית בשיעור של 15% (בתוספת ריבית בנק ישראל כיום) ולפיכך היא עומדת על 15.1% לשנה. משכך, ריבית בשיעור של 12% אינה מהווה ריבית נשך בנסיבות העניין, ועומדת בתנאי אשראי הוגן. ביסוד דיני החוזים עומד עיקרון חופש החוזים. אם אילן לא היה מעוניין בהלוואה עם ריבית של 12% לשנה, הוא היה יכול שלא לקחת את ההלוואה (בפועל הוא לווה כספים בשוק האפור בריבית של 5% לחודש).
86. לטענת אילן, טענת התובעים כי ריבית בשיעור של 12% הינה "ריבית ריאלית" בנסיבות העניין הינה טענה שגויה מיסודה. טענה זו המתבססת על חוק אשראי הוגן הינה טענה חדשה שלא נטענה עד כה בכתבי הטענות מטעם התובעים. עיון בהסכמי ההלוואה, מגלה כי התובעים לא עמדו באופן קיצוני בדרישות המפורטות בסעיף 3 לחוק אשראי הוגן על תת סעיפיו (3)(ב) (4), (8), (8א), (9), (10) ו- (ו), כאשר בחרו שלא לגלות בין היתר את הפרטים הדרושים הבאים – שיעור הריבית ביחס לסכום ההלוואה בחישוב שנתי המביא בחשבון גם ריבית דריבית, בהתאם למועדי פירעון ההלוואה, שיעור העלות הממשית של ההלוואה, שיעור העלות המרבית של האשראי החל לגבי ההלוואה, תקופת ההלוואה, וסכומי התשלומים לפירעון ההלוואה ומועדיהם. בהתאם לחוק אשראי הוגן (סעיף 4 לחוק), מקרה זה מביא לביטול ההסכם ואף להביא לכך שהמפר, ישלם לצד שכנגד פיצויים.
87. עוד טוען אילן, כי אם היה יודע כי אחיו עופר מתכוון לגבות ממנו ריבית נשך של 12% לשנה, הוא היה פונה בוודאי לקבל מימון בנקאי בריבית של כ- 4% לשנה ובכך היה נדרש לשלם לכל היותר כ-260,000 ₪ בלבד (כ- 85,720 ₪ שנתי לפי 4% מסכום של 2,143,000 ₪) לכל התקופה, ולא את ריבית הנשך הנטענת.
88. זאת ועוד טוען אילן, כי בחקירתו הנגדית ניסה עופר באופן חמור להטעות את בית הדין, כאשר נשאל איזה ריבית שילמה החברה לבנק בגין הכסף שלקחה מהבנק בגין ההלוואה לאילן. עופר טען בעלמא כי מדובר בריבית של 10% (ע' 24 ש' 31-32). בהמשך עת נשאל עופר מדוע הוא מבקש לגבות מאילן ריבית של 12%, הוא השיב "עובדה שהגעתי לריבית הזאת בעובר ושב". למותר לציין, כי התובעים לא הציגו כל ראיה לריבית כלשהי אשר שילמה החברה לבנק בגין נטילת כספי ההלוואה. עופר נשאל על כך ומעדותו עולה כי אין לו כל ראיה לסיפור החדש הזה (ע' 25 ש' 15-18, 26-28). דהיינו, לא היה כל בסיס פיננסי לגביית ריבית בגין ההלוואה שניתנה לאילן, קל וחומר ריבית נשך של 12%. סתירה זו בעדותו של עופר אפיינה את כל עדותו שהיתה מתחמקת ותכסיסנית.
89. לבסוף טוען אילן, כי ככל שבית הדין סבור כי יש להביא לידי ביטוי תשלום ריבית כלשהי בגין ההלוואה שקיבל אילן מהחברה, ולפסוק זאת לחובתו (דבר המוכחש מכל וכל), הרי שיש לחייבו לכל היותר בריבית בנקאית בלבד.
90. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי ריבית שנתית בשיעור של 12% אינה מהווה ריבית נשך; ומכל מקום זו הריבית שסוכמה כאמור בין הצדדים. נבאר.
91. הלכה פסוקה היא, כי "אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את תוכנו וחתם עליו לאות הסכמתו, ולא יישמע לכן בטענה כי "לא נעשה דבר" (non est factum)." (ע"א)(חי) 34193-11-19 י.ח.ד. יזמות בע"מ נ' יוסף קרני (מיום 3.3.2020)(להלן- עניין קרני); ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004)(להלן- פרשת רייז).
92. אלא מאי. הן התובעים והן אילן, כל אחד בתורו, טענו לראשונה בסיכומיהם טענות הנסמכות כביכול על חוק אשראי הוגן כאמור, כאשר התובעים מיקדו את טענותיהם בעובדה כי הריבית שנקבעה בהסכם נמוכה מהריבית המקסימלית שנקבעה בחוק, ואילו אילן מיקד את טענותיו בסעיף 3 לחוק על תת סעיפיו, כביכול לא גולו לאילן מלוא הפרטים הנוגעים להלוואה.
93. כפי שנקבע בעניין קרני "הוראות חוק אשראי הוגן נועדו להסדיר את שוק ההלוואות החוץ בנקאיות, הידוע גם כ"שוק אפור". ההסדרה טומנת בחובה שני אינטרסים מנוגדים. מחד, עומדת ההכרה שההלוואה החוץ בנקאית נועדה לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק - מתן הלוואה לגורמים אשר אינם יכולים לקבלה במערכת הבנקאית. הכרה זו, במובלע, מניחה כי תנאי ההלוואה משקפים את הסיכון הגלום בה. מן העבר השני עומדת השאיפה לספק הגנה הולמת ללווה, ולמנוע מן המלווה לנצל לרעה את הבדלי הכוחות והפער ביכולת המיקוח."
94. הוראות חוק אשראי הוגן אשר קובעות מגבלות על שיעור הריבית המקסימלית בסעיפים 5 ו-6, אינן חלות על ההלוואה שנטל אילן מפאת סכום ההלוואה העולה על סך של 1,197,707 ₪ (עניין קרני). בנוסף, ספק בעינינו אם הוראות סעיפים 2, 3, 5(ב) ו-(ג)(1) ו-(2), 6(ב) ו-(ג)(1) ו-(2) ו-7 לחוק חלות בנסיבות העניין, שכן נקבע בסעיף 15(ב) לחוק, כי ההוראות הנזכרות "לא יחולו על מלווה יחיד שנתן הלוואה שלא דרך עיסוק; לעניין זה יראו מלווה שנתן הלוואה למי שאינו קרוב משפחתו כמי שנתן הלוואה דרך עיסוק, אלא אם כן הוכיח המלווה אחרת; לעניין סעיף קטן זה, "קרוב משפחה" –...אח ...". ודוק, אילן הקפיד לציין, כחוט השני בכתבי טענותיו, כי עופר אחיו, באמצעות חברה משפחתית, העניקו לו את ההלוואה. ודוק, טענת אילן בעניין, הנסמכת על הוראות סעיף 3 לחוק מזקיקה בירור עובדתי והועלתה לראשונה בסיכומיו. מכל מקום, אנו לא נכריע בה, הגם שאנו נוטים לעמדה כי ההלוואה, כפי שניבטת מהסכם ההלוואה, ברורה די צרכה.
95. עם זאת, מצאנו לציין, כי בעניין קרני, כמו גם בפסק דין בעניין אלחנתי, שניתן על ידי כב' השופטת חיות (כתוארה אז) הנזכר בעניין קרני, נקבע, כי אין המדובר בהסדר שלילי, כך שאין פתוחה הדרך בפני המלווה לקבוע כל שיעור ריבית שהלווה הסכים לו, גם אם ברור וגלוי לעין כל, כי המדובר בריבית נשך.
96. ואכן, בעניין אלחנתי נקבע על ידי כב' השופטת חיות, כי "הגם שההלוואה המקורית לא באה, מפאת סכומה, בגדר חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, אין ולא יכול להיות ספק, כי הריבית אשר נקבעה בשטר, שנועד להבטיח את פרעונה של אותה הלוואה, איננה אלא ריבית נשך המגיעה כדי 84% לשנה, מבלי שמביאים בחשבון את הצטברות הריבית דריבית מידי חודש בחודשו, הגורמת לחוב לצמוח "בטור הנדסי", ולהגיע למימדים מפלצתיים של מיליוני שקלים, אשר התובעת לא תוכל לעולם להתמודד עמם".
97. כך גם נקבע בעניין קרני כי "כאשר אנו נתקלים בחוזה ששיעור הריבית הקבוע בו, הינו כה חריג, העומד בענייננו על 30% לשנה ובנסיבות של אי פירעון ההלוואה במועד על ריבית הפיגורים השנתית הכוללת עולה לשיעור של 56.16%, וזאת מבלי להביא בחשבון הצטברות הריבית דריבית מידי חודש בחודשו, הגורמת לחוב לתפוח ולהגיע למימדים מפלצתיים של מיליוני שקלים, אשר המשיבים לעולם לא יוכלו להתמודד עימם, ניכר שמדובר בחוזה הנוגד את תקנת הציבור והסוטה מכל מידה של הגינות וסבירות. בנסיבות אלה מקובלת עלינו דרך הילוכו של בית משפט קמא אשר קבע כי שיעורי הריבית שנקבעו בהסכם עולים על פניהם לכדי ריבית נשך וסבר כי בנסיבות אלה ראוי להתערב ולהפחית את שיעור הריבית, גם תוך פגיעה מסוימת בעקרון חופש ההתקשרות בחוזים, ולו על מנת שלא יימצא בית המשפט נותן ידו להתקשרות בלתי מוסרית, שתנאי העוול שבה זועקים לשמיים".
98. אין זה המקרה שבפנינו, שכן בענייננו הריבית השנתית עומדת על 12% - ריבית הנמצאת בגבולות הגזרה של חוק אשראי הוגן.
99. פטור בלא כלום לא ניתן ונבקש להעיר ארבע הערות בהקשר זה.
100. ראשית, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי קיימים פערי כוחות בין הצדדים, אף מנקודת מבטם של התובעים, שכן לדידם אילן נדרש לקחת הלוואות בשוק האפור על מנת להקים ולתפעל את העסק. ברם, העובדה כי מוסדות בנקאיים סרבו לתת לאילן הלוואה, בטרם פנה אל עופר או כי החלופה של אילן היה לפנות לשוק האפור ולקחת ריבית של 5% לחודש, אין משמעה כי במישור העקרוני לא ניתן להתערב בריבית ההסכמית. בד בבד, אפילו נצא מנקודת הנחה כי התובעים ראו סיכון במתן ההלוואה לאילן וליכולת ההחזר, אין הדבר מקנה לתובעים, במישור העיוני, לקבוע ריבית נשך בהסכם הסותר את תקנת הציבור. מכל מקום, נוכח העובדה שמדובר בריבית הנמוכה מהריבית החריגה אין מקום להתערב בה.
101. שנית, לא נעלמה מעינינו טענת אילן, שלפיה טענת עופר כי הוא נדרש להחזיר הלוואת שנטל לצדדים שלישיים ב"שוק האפור" הינה טענה מופרכת, אשר אינה נתמכת ולו במסמך אחד. בהקשר זה ביקש אילן להפנות לעדותו של רמי (ע' 12 ש' 25-26; ע' 19 ש' 6-16), כמו גם לעדותו של עופר (ע' 20 ש' 26-32; ע' 21 ש' 1-9). דעתנו שונה.
102. אמנם עופר לא צירף את הפתק עליו מופיעים הנושים בשוק האפור, אשר הלוו לאילן כספים, אך אנו לא מוצאים לזקוף זאת לחובתו ולחובת החברה ממספר טעמים:
(1) רמי הזכיר בעדותו בפנינו כאמור את אחד הלווים בשוק האפור אשר אילן נדרש להחזיר לו כספים.
(2) אילן לא הציג תדפיס תנועות בחשבון לאחר נטילת ההלוואה, על מנת להפריך את הטענה כי כספים הוחזרו למלווים בשוק האפור.
(3) עדותו של אילן בעניין זה אינה מהימנה עלינו, כאשר עניין המשכנתא (המהווה שליש מהחוב הנטען כביכול) לא נזכר כלל ועיקר בתצהירו, ועת הקפיד שלא לציין את שמות החברים שהעניקו לו הלוואות בסכומים נכבדים, ללא ריבית כלל, לאמור (ע' 40 ש' 15-31; ע' 41 ש' 1-2):
"ש. בשביל מה היית צריך 8 מליון מהבנק הבינלאומי?
ת. קודם כל .. המשק שלי היה משועבד לבנק לאומי למשכנתאות אז הבנק הבינלאומי אמר אנחנו רוצים לשעבד את המשק הזה גם לבנק. בשביל לשעבד אותו אני צריך לשלם לבנק למשכנתאות ולהחזיר להם את מה שלקחתי, את המשכנתא.
ש. מה הייתה גובה המשכנתא?
ת. 2.5 או 3. לא זוכר. הקודחים שבת, עופר לקח 2.1 ויש חברים שלי שנתנו לי כסף ואח שלי אבי נתן לי חצי מליון ₪ והחזרתי להם.
ש. מי היו החברים שלך?
ת. אחד כמו שלמה עזורי שהעיד מקודם.
ש. למי החזרת 3 מליון ₪ כשבעצם הייתה לך הזדמנות להחזיר לקודחים?
ת. חברים שעזרו לי נתתי להם כולל אבי אחי.
ש. לקחת הלוואות בשוק האפור?
ת. לא לקחתי, לקחתי מחברים טובים והחזרתי להם ללא ריבית.
ש. עופר אמר בעדותו והציג פתק של אנשים שאתה חייב להם כסף, זה נכון?
ת. הוא משקר.
ש. עופר שבת נישל אותך והוא נגדך, מה הסיבה שהוא נותן לך ערבות אישית על סך 8 מליון ש"ח?
ת. לא בגלל שאני יפה או עבדתי קשה. בגלל ההורים שלי ששם הייתי צריך לקבל את המניה שלי ובשביל שאני אחתום על הירושה ושהוא יקבל את הכסף שלי מהבנק."
(5) במילים אחרות, הראיות והנסיבות מובילות לכך, כי אילן נדרש לקחת הלוואות בשוק האפור; אך מכל מקום, וזה העיקר, איננו סבורים כי עופר נדרש לזמן לעדות את "הנושים" בשוק האפור מהם לווה אילן כספים, אפילו שמותיהם מוכרים לו.
103. שלישית, בכל הנוגע לעדותו של עו"ד פלג, מזה, ואי צירוף הודעות דוא"ל על ידי התובעים בעניין הריביות, מזה, כפות המאזניים נותרו מעוינות. נבאר.
104. ודוק. בסיפא להחלטה מיום 14.12.2020 אשר ניתנה על ידי אב בית הדין נקבע כי "אין באמור לעיל כדי לחוות דעה בשאלה, האם עדותו של עו"ד פלג היתה נדרשת בהליך ו/או שמא יש חסר בראיותיו של צד כזה או אחר...".
105. מחד גיסא, אילן ובא כוחו התנגדו בכל תוקף להסרת חיסיון ולהעדתו של עו"ד צחי פלג (ע' 25; ע' 26 ע' 35 ש' 32; ע' 37 ש' 1-6; ע' 40 ש' 4-12), אשר לשיטת התובעים ניהל משא ומתן עם אילן בעניין הריבית, זאת על מנת להזים את טענות אילן שמעולם לא נדרש לשלם ריבית. חזקה שהגעתו של עו"ד פלג לעדות, אשר אילן התנגד להעדתו, היתה פועלת לחובתו. מאידך גיסא, במהלך דיון ההוכחות הוברר, כי בין רמי לבין עופר לבין עו"ד פלג לבין אילן הוחלפו הודעות דוא"ל ומסמכים בעניין הריביות, אשר יכלו להקרין על עצם עניין הריבית אשר לא נחשפו בפנינו (ע' 17 ש' 17-28; ע' 26 ש' 1-13). בשים לב לכללם של דברים אנו סבורים כי ניתן להכריע בעת הזו, בסוגיות שבפנינו, אף מבלי עדותו של עו"ד פלג, כמו גם בהעדרם של המסמכים והודעות דוא"ל בעניין זה.
106. רביעית, בניגוד לנטען על ידי אילן, עופר אינו מחויב להציג בפני בית הדין מסמכים ו/או ליתן דין וחשבון לגבי הריבית שהחברה נדרשה לשלם עבור החריגה שנבעה מהלוואת החברה לאילן (ע' 25 ש' 26-29). בזיקה לכך נשאל עופר בחקירתו הנגדית (ע' 24 ש' 26-32; ע' 25 ש' 1-22) כדלקמן:
"ש. האם החברה נטלה הלוואה מהבנק בכדי לממן את ההלוואה לאילן בסך 2.1?
ת. לקחה את ההלוואה...
ש. הכסף של ההלוואה נלקח בהון עצמי או מהבנק?
ת. מהבנק.
ש. איזה ריבית החברה שלכם שילמה לבנק עבור כסף זה?
ת. להערכתי סדר גודל של 10% לשנה ויתרה מזאת, לא די בזה שאני ערב על מה שאני ערב הבנק הגביל אותי וחסם אותי. אתה חתום על 8 מיליון שקל. עד כדי כך שהצטרכתי לפנות לנאווי ולהלוות ממנו מיליון ₪ ופניתי לעוד קודח בשם אורי רחמים ולקחתי ממנו עוד הלוואה של מיליון שקל.
ש. אתה מטעה את בית הדין כי אנחנו מדברים על הלוואה משנת 2013 ואנחנו מדברים על שנת 2015. למה הסיפור הזה של ההלוואה מנאווי לא מופיע בתצהירך?
ת. לא מופיע אבל מה זה קשור יש הסכם הלוואה.
ש. הסכם ההלוואה מהבנק בשנת 2013. הריבית הייתה 10%?
ת. זה בעובר ושב. הייתה הלוואה. התנועה הייתה בעובר ושב אני חורג ממנה. כל החריגות הגעתי לריבית הזאת.
ש. אז לא לקחת הלוואה ל-2.1?
ת. רק לגביה לא.
ש. אתה מסכים איתי שאם פונים לבנק ומבקשים הלוואה הריבית הנהוגה בסדר גודל כזה היא עד 4% שנתי?
ת. זאת חברה רצינית ועובדה שלא יכולתי לארגן ערבויות מכרזים ולא יכול לקנות ציוד ועובדה שהייתי צריך לקחת הלוואה מנאווי.
ש. למה אתה רוצה לגבות מאחיך ריבית של 12% שנתית כאשר את אותו הכסף הוא היה יכול לקחת אותו בסך 4 % ריבית?
ת. עובדה שהגעתי לריבית הזאת בעובר ושב. זה לא בהלוואה זה בעובר ושב. יש לי מסגרת ואני גולש ממנה.
ש. העדפת להיות בחריגה ולא הלוואה לאחיך?
ת. לא יתנו לי, על מה יתנו לי. אם אין לך בטוחה לבנק לא תקבל וגם לא ב-100%.
ש. אתה אומר שאתה מעדיף להיות בחריגה ולא לתת ערבויות?
ת. נתתי עד גבול מסוים. אין לי עוד מה לשעבד.
107. אמנם ספק בעינינו אם החברה אשר מגלגלת מיליונים בשנה, נדרשה לשאת בריבית חריגה בשיעור של 10%, ולא יכלה ליטול הלוואה בריבית נמוכה יותר; הגם שלא נעלמה מעינינו טענת עופר, שלפיה לא הייתה לחברה אפשרות ליתן בטוחות לבנק ומשכך אף לא יכלה ליטול הלוואה אלא תוך חריגה בעובר ושב.
108. ואולם וזה העיקר, הסכמים יש לכבד, ואין זה רלוונטי מה הטעם שבגינו נדרש הלווה לקחת הלוואה מצד שלישי אשר אינו צד לעסקה בין הלווה לבין המלווה בשוק האפור. כך גם אין זה רלוונטי מהו הנימוק שבגינו החברה בחרה לנקוב בשיעור של 12%, כל עוד שיעור זה נמוך מהריבית הקבועה בחוק אשראי הוגן. כך גם אין זה רלוונטי לדידנו, מה היתה צריכה להיות הריבית הנקובה בהסכם, בהיבט המוסרי, על פי סט ערכיו של היושב בדין, עת מדובר בהלוואה שניתנת על ידי אח באמצעות החברה המשפחתית לבין אח אחר, כל עוד שיעור הריבית נמוכה מהריבית הקבועה בחוק אשראי הוגן.
(4) גובה ההלוואה
109. עופר טען בסעיף 27 לכתב התביעה כי סכום ההלוואה עמד על 3.3 מיליון ₪.
110. והנה, בעדותו בפנינו סכום זה "קפץ" ל-3.5 מיליון ₪ (ע' 23 ש' 7-32; ע' 24 ש' 1-25), לאמור:
"ש. מה סכום ההלוואה שהציבו לאילן?
ת. עד 3.5.
ש. מה סכום ההלוואה של חברת הקודחים שבת העמידה לאילן?
ת. 3.5 מיליון.
...
ש. נספח 3 מקובל עליך?
ת. אם רו"ח ערך אותו זה מקובל עליי.
ש. יש פה שתי העברות שמשלם אילן שבת, אחת על סך 1.5, והשנייה על 1.1. איך אתה מסביר את זה שלפי החישוב שלכם נתת לו הלוואה של 2.1 וקיבלת חזרה 2.6, יש יתר?
ת. אין חיה כזאת.
ש. תאשר לי שבשנת 2015 חברת ברנאץ' שבבעלות אחיך אבי הייתה חייבת לקודחים חצי מיליון ש"ח?
ת. ממש לא.
ש. מפנה לנספח 20 לתצהירו של מר אילן שבת. אחיך אומר שאת חצי מליון השקלים שהיה חייב לך החזיר אילן. מכיר את הנייר הזה?
ת. זה הסכם בינו לבין ברנאץ'.
ש. האם אתה מאשר שחצי מיליון שאבי חייב לך החזיר אילן?"
...
ש. מציג את נספח 2 לתצהיר רמי, כרטסת. ב-20.07 קיבלת 500,000 ₪ מאילן לטובת בראנץ?
ת. אם זה עובר דרך רמי אני סומך עליו ולא יכול לבקר אותו.
111. ברם, רמי אישר בחקירתו הנגדית, כי סכום ההלוואה אשר נטל אילן עמד על סך של 2.1 מיליון ₪ בלבד (ע' 16 ש' 13-26; ע' 17 ש' 4-9; כ/ 3), לאמור:
"ש. תאשר לי שקרן ההלוואה הייתה 2.1 מיליון שקל?
ת. מאשר. ללא כספי הפיצויים המוגדלים בסך 700,000 ₪.
...
ש. כרגע אמרנו שקרן ההלוואה על סך 2.1. למה עופר טוען שזה על סך 3.3 מיליון שקל, סעיף 26 לכתב התביעה?
ת. אמרתי קודם שפיצויים על סך 700,000 ₪ ראיה לכך זה גם רשום בכרטסת, זה נמצא בסטטוס הלוואה מכיוון שעניין הפיצויים לא הסתיים. עם נוסיף את ה-700 ואת חצי מליון השקל שהיה שם גם של אבי שבת שהיה מעורב, זה מגיע ל-3.3.
ש. איפה כל הסיפור הזה בתצהירך שמעבר להלוואה של 2.1 יש עוד הלוואה שהיא כסוג של פיצויי פיטורים?
ת. לא חישבתי את הסכומים האלו.
ש. אתה גם לא מאמין בהלוואה הזו?
ת. ב-2.1 אני מאמין, זוהי הלוואה לכל דבר.
112. תימוכין לעובדה, כי אילן נטל מהחברה הלוואה בסך 2.1 מיליון ₪ בלבד ניתן למצוא בדבריו שלו, לאמור (ע' 40 ש' 13-14):
ש. נכון שלקחת מחברת הקודחים שבת בערך 2.1 מליון?
ת. כן.
113. מכל מקום, אנו סבורים כי הטענה שלפיה ההלוואה שניתנה לאילן ע"י החברה, היא לכאורה בסך של 3,300,000 ₪ דינה להידחות, שכן סכום זה כולל סכומים שלא הוכחו על ידי התובעים כי נכללים בהלוואה, כמו: מענק פיצוי פיטורין מוגדלים שקיבל אילן מכוח הסכם נובמבר 12 בסך של 700,000 ₪ והתשלום לאבי בסך 500,000 ₪. מכל מקום, החישוב המובא בנספח 7 לכתב התביעה הינו שגוי, שכן נכלל בחובו, בין היתר, סכומים שאינם שייכים למתן ההלוואה.
114. אשר על כן, ונוכח העובדה כי אילן נסמך בחישוביו על התאריכים והסכומים כמפורט בסעיף 40 לתצהירו ובכרטסת (א/13), בעוד שחישובי הריבית הלאקוניים שהוגשו על ידי התובעים באמצעות רמי, נעשו לגבי תקופה שמיום קבלתה ועד לחודשים יוני 2017, לגבי סכומים שמעבר לסכומים שנקבעו על ידינו כאמור, כשבפועל החזרי הקרן בוצעו בחודש יולי 2016, אנו קובעים כי תחשיב שהוגש על ידי אילן בנספח 21 לתצהירו, באמצעות טבלה שפורטה לכל סכום הלוואה שנלקח, הוא החישוב המדויק בגין הלוואה עבור התקופה שמיום קבלתה, ועד מועד פרעונה בפועל.
חישוב כלל הסכומים בטבלה מביא לסך של 656,366 ₪, ובניכוי הפרשי הצמדה למדד בסך של 49,679 על אילן לשלם לחברה סך של 606,687 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.
ד/2 ניכוי מס בגין פיצויים מוגדלים לנתבע בסך של 336,000 ₪
115. לטענת התובעים, בסעיף 3.1 להסכם נובמבר 11 (ע/2) התחייבו התובעים לשלם לאילן פיצויי פיטורים מוגדלים בסך 700,000 ₪. בסעיפים 4.4-4.5 לאותו הסכם התחייב אילן להמציא לתובעים פטור ממס/ניכוי מס במקור; והוסכם כי אם אילן לא ימציא את האישורים הנ"ל, תנכה החברה מס במקור ולאילן לא תהיה כל תביעה בגין כך. מאחר שאילן לא המציא כל אישור מס זכאית החברה לניכוי מס בסך 48%, קרי סך של 336,000 ₪.
116. לטענת אילן, אמנם נקבע בהסכם נובמבר 11 שהוא ימציא לחברה אישור ניכוי מס במקור לעניין פיצויי פיטורים מוגדלים, אחרת החברה תנכה את סכום המס מתשלום הפיצויים. עם זאת, לאחר חתימת ההסכם האמור, עופר הורה לו, משיקולים חשבונאיים של החברה, שלא לפנות למס הכנסה והחברה אף לא חתמה על הטפסים הנדרשים לצורך אישור המס. בהתאם, החברה (אשר מצויה בשליטה מוחלטת ובניהול בלעדי של עופר) העבירה לאילן סך של 700,000 ₪ מבלי לבצע כל ניכוי, ומבלי לדרוש ניכוי כלשהו עד למועד קבלת התביעה שבכותרת. ניתן להניח כי התובעים מנסים עתה להתעמר באילן על לא עוול בכפו ולדרוש ממנו כספים, שמעולם לא היה חייב להם. לפיכך, אין לחברה אלא להלין על עצמה שלא דרשה קבלת הטפסים כאמור ו/או שלא ביצעה ניכוי מס בהתאם להסכם, ובכל מקרה לא מדובר בחוב של אילן. כמו כן, התובעים לא הציגו כל אסמכתא שלפיה הם נשאו בעלויות המס, ולכן לא ברור מכוח מה הם דורשים מאילן סכומים אלה.
117. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות, בכפוף לאמור בסעיף 131 להלן.
118. טרם נבאר את מסקנתנו, נציין, כי ספק בעינינו, האם הסכום הנזכר בסעיף 3.3.2 להסכם נובמבר 12 מהווה באמת ובתמים פיצויי פיטורים מוגדלים, מכל אחד מהטעמים שלהלן:
(1) במבוא להסכם נובמבר 12 אשר מכוחו הוענקו פיצויי פיטורים מוגדלים, נקבע, כי "אילן מבקש לסיים את עבודתו בחברה וזאת לנוכח כוונתו לפתוח עסק עצמאי; "
בזיקה לכך טען עופר בחקירתו הנגדית (ע' 20 ש' 4-12), תוך שביקש להתעלם מהמכתב מיום 1.7.2012:
"ש. אתה פיטרת את אילן מהחברה המשפחתית?
ת. ממש לא.
ש. אם לא פיטרת למה כתבת לו, מצטט מנספח 9, מיום 01.07.12. למה כתבת את זה?
ת. יש הסכם שמגדיר את התנאים.
ש. למה יש את המכתב הזה?
ת. יש פה הסכם שמגדיר את התנאים, הוא בא מיוזמתו, שינהל עסק באופן עצמאי, זרמתי איתו ובסופו של דבר זה נסגר בהסכם.
ש. למה אתה כותב בנספח 9 שהוא ביקש לעזוב?
ת. המכתב הזה, אשתו מנהלת חשבונות בעסק והיא יודעת."
בהקשר זה טען אילן בחקירתו הנגדית (ע' 36 ש' 13-24), תוך שביקש להתעלם מהסכם נובמבר 12:
"ש. מפנה לסעיף 5 לתצהירך, מצטט. מאשר את סעיף זה?
ת. כן.
ש. זה נכון שאתה חתמת על הסכם סיום עבודה. מפנה אותך לשני ההסכמים לסיום העבודה, נספחים 10-11 לתצהירך, מצטט. תאשר לי שביקשת להתפטר מחברת הקודחים שבת על מנת לפתוח עסק עצמאי?
ת. לא נכון.
ש. מה שכתבת בשני ההסכמים, נספח 10-11. יכול להקריא לנו פה?
ת. מעיין. תשמע, אם היה בהסכם לתרום כליה אני חותם. אני איש עבודה ואני עבדתי כל החיים. מה הוא רוצה מהחיים שלי. אחיות שלי מתקשרות, אחים שלי דואגים, שולחים כתובות. מה קורה איתי. לא אבא ולא אמא. בוא נלך לפוליגרף ולמכונת אמת.
ש. חתמת על ההסכם ולא קראת בו שום דבר?
ת. חתמתי על ההסכם הזה. הוא פיטר אותי מהעבודה."
(2) אילן כבר סיים את העסקתו בחברה ביום 31.7.2012, וההוראה לעניין פיצויי פיטורים מוגדלים באה לעולם כשלושה חודשים וחצי לאחר תום העסקתו, כאשר בין לבין נחתם הסכם אוקטובר 12 במסגרתו נקבע כי התשלום יינתן בתוך 12 חודשים מסיום עבודתו (והתשלום האחרון ניתן בחודש דצמבר 2013).
(3) שכרו של אילן בחברה עמד ככל הנראה על 11,000 ₪ בחודש. כתבנו ככל הנראה, שכן אנו מבססים את דברינו על העובדה כי בחקירתו הנגדית אילן התעלם מהשאלה שנשאל בנקודה זו כדלקמן (ע' 42 ש' 2-4):
"ש. השכר שלך בקודחים היה על סך 11,000 ש"ח?
ת. 30 שנה עבדתי גם בשירות הצבאי עבדתי. מי שטיפל בהורים שלי, 8 אחים ו-3 בנות. אני טיפלתי בהם, חיתלתי את אמא שלי עד היום האחרון. עופר גר..."
משכך, אנו מתקשים להאמין כי בעד העסקה של 27 שנה ניתן לו מענק של פיצויי פיטורים מוגדלים (בנוסף לסכומים שהופקדו בקרן), בהיקף שכזה.
(4) בסעיף 4.2 להסכם אוקטובר 12 ובסעיף 4.2 להסכם נובמבר 12 נקבע, כי אין ולא תהיה לאילן כל טענה "בכל עניין אחר גם אם אינו קשור לקשרי העבודה ו/או סיומם לרבות כל תביעה ו/או דרישה בנוגע לצו קיום צוואה של המנוח מנשה שבת או בקשר לצו ירושה של המנוחה נעימה שבת ו/או בקשר לחלוקה עתידית ככל שתהא של נכסי החברה לבעלי המניות שלה ו/או לצדדי ג'".
בהקשר זה נעיר שלושה.
ראשית, נוכח המועד בו נחתמו הסכמים אלה- מועד בו אין מחלוקת כי כבר לא שררו יחסי עבודה בין החברה לבין אילן, וכפועל יוצא מכך, יחסי מרות בין עופר לבין אילן, כריכת הנושאים מעין אלה שאין להם כל קשר ליחסי עבודה, מלמד דווקא, כי אין מדובר בהסכם שעניינו יחסי עבודה, וליתר דיוק סיום יחסי עבודה. הסכם 2013 שנחתם כחודשיים לאחר מכן אך מזקק את הדברים.
שנית, אמנם אביהם של עופר ואילן נפטר ביום 26.11.2007 ואימם נפטרה ביום 1.2.2012, ולפי מיטב הבנתנו אילן לא הגיש התנגדות למי מצוואות ההורים (הגם שחלק מאחיו עשו כן); ואולם בכל זאת, עופר מצא לנכון לכלול במסגרת ההסכמים הנזכרים הוראה בעניין. משכך, אפילו נצא מנקודת הנחה, כי אילן לא פנה אליו בעניין העיזבון עובר לחתימת הסכמים אלה, דומה כי לעופר היה אינטרס ברור לסגור את "כל הקצוות" גם בהקשר זה טרם מתן כספים על ידו. כך שעדותו של עופר לגבי הטעם להכללת סעיף זה בהסכם נובמבר 12 אינה מהימנה בעינינו (ע' 20 ש' 13-23). בד בבד, אנו סבורים, כי על רקע מועד פטירתו של אביהם, אילן הפריז בטענתו כי עופר "רצה להוציא אותי מחלק מהירושה של אבא שלי. אמר אני אעזור לך ואתן לך, כמה תיתן לי? 700,000 ₪ ואני אתן לך עוד אם תצטרך. רק תחתום לי" (ע' 37 ש' 1-5). לכך עוד נדרש בהמשך.
שלישית, בהסדר פשרה שנחתם במועד מאוחר יותר בין עופר לבין אחיו שלמה שבת שקיבל תוקף של פסק דין בבית משפט לענייני משפחה, נקבע, כי הראשון ישלם לאחרון 700,000 ₪.
119. במילים אחרות, הטעמים שלעיל מלמדים לכאורה כי אין עניינו של הסכם נובמבר 12 בהסכם סיום העסקה, אלא הסכם שבא להסדיר עניינים אחרים, לרבות עניינים משפחתיים. אך לנוכח העובדה כי הצדדים הקפידו לציין גם בסיכומיהם, שמדובר במענק שעניינו פיצויי פיטורים מוגדלים, לצרכי הדיון כאן, בהיבט המיסוי, אנו מוכנים לצאת מנקודת הנחה כי מענק זה אכן ניתן על רקע סיום העסקתו בחברה.
120. סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], תשכ"א – 1961 (להלן - פקודת מס הכנסה) קובע כי יש לנכות מס על הכנסתו של היחיד שהופקה בישראל, לרבות "כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו". החבות במס מוטלת על העובד, האדם לו הייתה הכנסה בשנת המס (ע"א 438/90 פקיד שומה, חיפה נ' הד הקריות בע"מ, פ"ד נא(5) 668, 704 (להלן- עניין הד הקריות); בג"ץ 1631/08 ניצנים ניהול והשמה (2003) בע"מ נ' רשות המיסים בישראל (28.11.11)(להלן- עניין ניצנים).
121. מס בגין הכנסת עבודה "מנוכה במקור", קרי מנוכה בשעת התשלום מן הסכום המשתלם לעובד ומועבר במישרין מן המעביד לרשויות המס (סעיף 164 לפקודה). מעמדו של המעסיק, כמנכה במקור, הוא מעמד של מתווך והוא משמש כצינור להעברת הכספים בלבד (עניין הד הקריות, בעמ' 684 ו-704; סע' 18 לעניין ניצנים).
122. כך לדוגמא, הסכם לתשלום שכר נטו, הגם שמהווה הוא חריג לכלל בדבר תשלום שכר על בסיס ברוטו, הינו הסכם חוקי (עע (ארצי) 3393-02-17 יונתן גב נ' ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (מיום 24.6.2018). התחייבות לתשלום "משכורת נטו", משמעה, כי המעסיק מתחייב לשאת בנטל המס ובתשלומי החובה האחרים המתחייבים על מנת שסכום המשכורת נטו עליו הוסכם בינו לבין העובד יוותר כפי שהוא. לשון אחרת, כי המעסיק מתחייב "לגלם" את הסך שהוסכם עליו כי ישתלם לעובד (סע' 27 ו-28 לעניין ניצנים). יוער, כי בעניין הד הקריות התעוררה סוגיית זכאותו של המעסיק להפרשי הצמדה וריבית בעד מס שלא הועבר לרשויות המס במועדו. שם ציין כב' השופט חשין, כי אי-ניכוי משכרו של עובד יכול שיהא בכוונה וביודעין ויכול שיהא בטעות שבהסח הדעת או בשל חוסר ידיעה של היקף בסיס המס. אשר למעסיק שאינו מנכה משכרו של עובד בכוונה וביודעין, פשוט הוא שמחדל אי-הניכוי נחדל מפאת נוחות המעסיק; כך, אם מקורו ביחסי עובד-מעסיק (כגון שמוסכם בין המעסיק לבין העובד כי יהא זה המעביד שישלם את המס) ואם מכל טעם אחר. מעסיק זה כמוהו כמעסיק המנכה משכר העובד ואינו מעביר במועד את הניכויים לרשויות המס. המעסיק מפר ביודעין חובה המוטלת עליו בדין, וההפרה נעשית מטעמים שאין-ולא-כלום ביניהם לבין חובת תשלום המס. בהמשך נקבע על ידי כב' השופט חשין, כי אין זו אלא שאלה של סדרי-העדפה – מה שימוש יעשה המעביד בכספי הניכויים (שניכה או שחייב היה לנכות) – ובאורח מושגי עושה המעסיק בכל מקרה שימוש בכספים לא-לו (סע' 30-33 לחוות דעתו של השופט חשין בעניין הד הקריות). ולענייננו.
123. אין מחלוקת כי בהסכם נובמבר 12 נקבע כי מסכום בסך 700,000 ₪ ינוכה מס, כפי שייקבע על ידי פקיד שומה אשקלון, ואילן מתחייב לפנות לנציבות מס הכנסה ולהמציא לחברה אישור על הגדלת סכום הפטור ממס על מענק פרישה מעל לסכום השווה למשכורת של חודש לכל שנת עבודה או כל אישור אחר המקטין את חבות המס של אילן בגין התשלומים נשוא הסכם זה. עוד נקבע בהסכם, כי אילן יודע שאם וכלל שהוא לא יצליח להשיג את האישור כאמור, הרי שהחברה תנכה מתשלום הפיצויים כאמור מס במקור, בהתאם לדין ואין לו ולא תהיה לו כל תביעה או דרישה או טענה בעניין זה. לשון אחרת, הוסכם בין הצדדים, במפורש, כי התשלום שישולם לאילן הוא בערכי ברוטו.
124. דא עקא, כי חרף העובדה כי אילן לא המציא לחברה אישור מפקיד שומה כאמור, החברה שילמה לאילן סכום 700,000 ₪ בשלמותו, ללא כל ניכוי מס ממנו, הגם שהיה ניתן מבחינתה לעשות כן בזמן אמת.
125. לפי מיטב הבנתנו, התובעים בענייננו לא מסרו לאילן שיקים שנכתב עליהם "ניכוי מס במקור"; שכן הכספים הועברו ישירות לחשבונו של אילן, כאשר אף לא אחד מהצדדים הציג שיקים שנתקבלו אצל אילן לטובת פיצויי פיטורים מוגדלים. בנוסף, טרם הוברר מכתבי הטענות האם החברה דיווחה לרשויות על עצם מתן תשלום הפיצויים וכיצד הדבר נרשם בספרי החברה.
126. והנה, לאחר שחלפו למעלה משלוש שנים מאז מתן המענק של פיצויי פיטורים מוגדלים, פנתה החברה לאילן בדרישה לתשלום המס, כאשר במהלך תקופה זו לא נעשתה כל פנייה אל אילן בעניין זה. בזיקה לכך נשאל עופר בחקירתו הנגדית כדלקמן (ע' 30 ש' 19-32, ע' 31 ש' 1-12):
"ש. לנושא ניכוי המס. אתה קראת את הסכם הפרישה של אילן?
ת. איזה? תראה לי.
ש. האם נכון שהסכם הפרישה של אילן חייב את החברה לנכות מס. מכיר את זה?
ת. יש פה סעיף וחוזה שמגדיר את זה.
ש. מפנה לסעיף 4.4. מדוע החברה ניכתה מהפיצויים ולא הורידה מס?
ת. יש רו"ח שמטפל בזה.
ש. באחריות החברה היה לנכות את המס?
ת. האחריות שלו. מה אני אנכה לו? הוא יכול לפתור את הבעיה הזאת מול הרשויות.
ש. כשאתה מעביר לאילן את ה-700,000 ₪. למה החברה לא מנכה את המס לפי ההסכם?
ת. למה לא עשתה את זה כי רו"ח אמר שאילן היה צריך לשלם את זה.
ש. מפנה לסעיף 4.5, נספח 11, מצטט. אני שואל, בגלל שיש סעיף כזה מדוע החברה לא ניכתה בפועל?
ת. נתנו לו הזדמנות ללכת מול הרשויות.
ש. וכל השנים הללו?
ת. אני לא רו"ח הוא לא עשה את זה זה בעיה שלו.
ש. החברה לא שילמה אגורה לרשויות המס בגין הדבר הזה?
ת. יכול להיות. זה רו"ח.
ש. בסעיף 48 לתצהירך אתה מתייחס לשיעור ניכוי על סך 47%. מי עשה את החישוב?
ת. רו"ח. תשאל אותו. אני לא יודע לעשות את החישובים האלו.
ש. רו"ח העיד פה קודם ואמר שהוא לא היה מעורב בכלל וזה לא היה באחריותו והוא לא יודע על כך. בסעיף 37 לתצהירך על סך 47% ניכוי. מאיפה אתה מביא את זה?
ת. תן לי להיזכר. זה מדובר בצחי פלג שערך את החוזה והוא התייעץ עם רו"ח.
ש. האם נכון שמשנת 2012-2017 לא דרשת מאילן את החזר הניכוי הזה ולו פעם אחת?
ת. לא זוכר שדרשתי או לא. יש חוזה שיכבד אותו.
ש. האם נכון שאמרת לאילן לא ללכת לרשות המיסים ואתה תטפל בכך?
ת. ממש לא. איך אני יכול לטפל בזה."
127. נוכח נסיבות המקרה בענייננו, ספק בעינינו אם עופר לא ידע כי לא נוכה מס בפועל מהמענק עובר לנתינתו, ודומה כי עופר היה שווה נפש להעדר הניכוי, שכן התרשמנו כי באותה נקודת זמן עופר ראה את היבט המיסוי כ"בעיה" של אילן ולא של החברה. מכל מקום, אילן לא הוכיח כי העדר הניכוי נעשה משיקולים חשבונאיים של החברה. זאת הגם שמתעורר אצלנו הרושם כי עצם מתן המענק הנזכר ניתן על רקע רצונו של עופר לסייע לאילן בבניית העסק ו/או על רקע רצונו כי טענות אילן כנגדו, בהיבטים משפטיים ולבר משפטיים שאינם נוגעים ליחסי עבודה, תסתתמנה.
128. אנו סבורים, כי נוכח העובדה כי תשלום זה שולם לאחר סיום העסקתו בחברה, החברה לא הקפידה על ניכוי המס במועדו, שמא מחמת זהותו של אילן, שמא בשל מיהות התשלום בפועל. בד בבד, אנו לא סבורים כי בנסיבות העניין אילן היה עלול לסבור לכאורה בטעות, כי אין הוא נדרש לשלם מס בגין מענק זה, בפרט שבהסכם נובמבר 12 נקבע במפורש כי יש לנכות מס ממענק זה.
129. כך או כך, טרם הוברר לנו מדוע החברה טוענת כי היא "זכאית...לניכוי המס" ומבקשת לתבוע את אילן על ניכוי המס לאחר מספר שנים, כאשר ממילא אין היא זכאית לסכום הנתבע על ידה, שכן אף לשיטתה, מדובר בסכום אשר רשות המס זכאית לגבותו, שכן לדידו של רמי סכום זה טרם הועבר למס הכנסה, ובלשונו "בעקבות 700,000 ₪ יש עדיין חוב ממס הכנסה" (ע' 19 ש' 20-21). הדברים נכונים לגבי עופר בבחינת בן בנו של קל וחומר, שכן לעופר אין כל עילת תביעה אישית בעניין זה כלפי אילן.
130. יוער למעלה מהנדרש, כי החברה לא שילמה מס בגין סכום זה לרשויות המס, כפי שהוברר מחקירתו של עופר (ע' 31 ש' 3), והיא טרם נדרשה לשלם סכום זה או כי קיים חוב בעניין (ע'19 ש' 20-21; ע' 31 ש' 2-8). כתבנו למעלה מהנדרש, שכן עילת התביעה הלאקונית בענייננו היא במערכת היחסים שבין החברה לבין אילן ולא בין החברה לבין פקיד שומה או בין אילן לבין פקיד שומה. מכל מקום, לעופר אין כל עילת תביעה בעניין.
131. אשר על כן, החברה אינה זכאית לניכוי מס בעד התשלום של "פיצויי פיטורים מוגדלים" בסך של 700,000 ₪. בד בבד כמובן, אין באמור כדי לגרוע מחובתה, כמו גם מחובתו של אילן לדווח על תשלום זה שניתן בערכי ברוטו לרשויות המס כמתחייב על פי דין; וככל שייקבע על ידי רשות המיסים כי יש לשלם מס בגין מענק זה, על אילן לשאת בתשלומו.
ד/3 ההוצאות ששילמה התובעת לנתבע בסך של 667,857 ₪
132. לטענת התובעים, עד לבניית העסק של אילן, הסכים עופר לממן לאילן הוצאות שונות עבור כלי הרכב שברשותו וכן משיכת חומרים וציוד שנדרשו לו. ההוצאות נרשמו בכרטיסי הנהלת חשבונות של החברה עד למועד שבו יעמוד עסקו של אילן על הרגליים ויוכל להשיב לחברה את התשלומים ששילמה עבורו. אלא שהיום, חרף העבודה שעסקו של אילן מבוסס על מחזור של מיליוני שקלים בשנה הוא מסרב לשלם לחברה את החוב בגין ההוצאות ששילמה עבורו. סך הכספים שנמשכו הינם בסך של 667,857 ₪ (י/1+2).
133. לטענת אילן, במסגרת פיטוריו, החברה העניקה לו הטבות פרישה נוספות כגון רכב לשימוש אישי ודלק. עופר הודיע לו במפורש שתנאים אלה הינם חלק מתנאי סיום העסקתו בחברה. מכל מקום, הוא מעולם לא חתם ולא נדרש לחתום על מסמך כלשהו, שלפיו מדובר בהטבות בעלות שווי כספי שעליו להשיב לחברה. לכן דרישת התובעים לתשלום בדיעבד לאחר חלוף כחמש שנים מיום סיום עבודתו בחברה הינה דרישה חסרת תום לב, קל חומר בדרישה לשאת בתשלומי ריבית עבור תשלומים שלא נדרש לשאת בהם. בנוסף, לא ברור כיצד נערכו הטבלאות וחלק ניכר מההוצאות המופיעות בטבלה ובמסמכים שצורפו לנספחים כלל אינן של אילן.
134. טרם נבאר את מסקנתנו נציין, כי בניגוד לנטען על ידי אילן, לסכומים בפרק זה אין כל קשר לסיום העסקתו בחברה ובכלל זה להטבות פרישה בהסכם אוקטובר 12 אף לא להטבות פרישה בהסכם נובמבר 12, שכן הטבות מעין אלה לא נכללו בהסכמים אלה כלל ועיקר. נוכח דרך התנהלותם של הצדדים, חזקה היא כי אם הצדדים היו מעוניינים לכלול הטבות אלה, כחלק מסיום העסקתו של אילן, הם היו עושים כן, כפי שביקשו לעשות בכל הנוגע לפיצויי פיטורים מוגדלים בהסכם נובמבר 12. הדברים מקבלים משנה תוקף, שכן מדובר בהוצאות נטענות לתקופה שבין חודש נובמבר 2012 עד אוגוסט 2016, כך שעל פני ציר הזמן קשה לראות כי מדובר בהטבות פרישה, בפרט שמדובר בבין היתר, בהוצאות של זהבה ובנותיו.
135. חרף האמור לעיל, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות בעיקרו, למעט סך של 34,400 ₪, כפי שעולה מעמוד 1 לנספח 1 לתצהירו של יוחאי. נבאר.
136. ראשית, התובעים לא הציגו התחייבות בכתב ממנה ניתן ללמוד, כי אילן התחייב לשלם לחברה סכום כלשהו בגין כל ההוצאות שלכאורה נגרמו לה, זאת בניגוד לדרך הילוכה של החברה, ובכלל זה עופר בדבר הסכמה מפורשת בכתב בעניין הסכם ההלוואה או ניכוי מס על מענק פיצויי פיטורים מוגדלים. לשון אחרת, לא מצאנו כל אסמכתא לטענה שנטענה על ידי עופר, כי אילן התחייב בפניו כי עת יהיה ברשותו מימון הוא יפרע את כל חובותיו. אנו שוכנענו, כי בנסיבות העניין, בכל הנוגע לחלק הארי של ההוצאות, אין מדובר בהלוואה אלא במעין "מתנה", שכן חזקה על עופר, כי אם היה מדובר בהלוואה לשיעורין, הדבר היה מצוין במפורש, כפי שנעשה בין הצדדים בעבר.
137. שנית, לא מצאנו עובר להגשת התביעה בחודש מרץ 2017 כל דרישה או פעולה לאורך השנים 2012- 2016, מצד החברה ו/או מצד עופר לאילן, הנוגעת לתשלום ההוצאות. אנו שוכנענו כי בעניין זה עופר, באמצעות החברה, ביקש להיטיב עם אילן ומשפחתו, ללא תמורה, אך כעת, בדיעבד, לשיטתו, "אילן כפר בטובה שהורעפה עליו" (סע' 15 לכתב התביעה) בהפרת הסכם ההלוואה.
138. אינדיקציות לעובדה כי מדובר בהטבות מצד החברה ועופר לאילן ללא תמורה מצדו של האחרון, כאשר עופר ער להטבות אלו, אפילו הדבר לא נכתב במפורש בהסכמי סיום העסקה, ניתן למצוא במספר היבטים כדלקמן:
(1) בסעיף 9 לכתב התביעה נטען כי "התובע הינו האחד הגדול במשפחה אשר הקים את העסק אשר מאוגד היום במסגרת התובעת ואשר במשך עשרות שנים דאג לפרנסתם של כלל האחים המועסקים בתובעת וכן גם לאלה שאינם מועסקים בה."
(2) לא תמצא כל הוראה בעניין זה במסגרת הסכמי ההלוואה; והדבר אף לא נרשם בכרטסת הנהלת החשבונות כהלוואה. בזיקה לכך, עופר התהדר בטוב לבו גם בפנינו, ונדמה כי לא ציפה לקבל תמורה, בעד ההוצאות שהוצאו לטובת אילן ומשפחתו, בדמות דלק וביטוחים, כדלקמן (ע' 29 ש' 6-31):
ש. לנושא ההוצאות. האם תוכל להראות לי התחייבות כלשהי מאילן לשלם לך את ההוצאות בסך 600,000 ש"ח?
ת. איזה הוצאות?
ש. מפנה לתצהירך בין היתר לסעיף 8 שם אתה מדבר על הוצאות. האם קיימת התחייבות כלשהי של אילן לשלם לך עבור החומרים הללו והציוד?
ת. קורא את הסעיף הנ"ל. קראתי.
ש. חוזר על השאלה.
ת. בוודאי. חתום לי על הוצאות ומשיכות.
...
ש. בהסכם סיום ההעסקה של אילן, נספח 10 לתצהירו של אילן. למה אתה לא מכניס שם סעיף שאילן מחויב להחזיר את ההוצאות שאתה פה תובע. לא רק זה, לשיטתך אתה נותן לו 700,000 ₪ פיצויי פיטורים מוגדלים?
ת. זה רק מראה את טוב ליבי.
ש. אתה חותם איתו גם ב-2015 הסכם הלוואה נוסף. אחרי שלטענתך הוא כבר 3 שנים לא מחזיר לך כספי הוצאות בסך 600,000 ₪. למה אתה לא כותב בהסכם זה התייחסות על ההוצאות?
ת. את הקרן והריבית הוא לא שילם אתה מצפה שהוא ישלם הוצאות?
ש. האם תוכל להראות לי מכתב אחד שלך, דרישה, מאילן, בגין אותם הוצאות במשך השנים (2012-2017)?
ת. עוד לא קיבלתי הלוואה את מה הוא יחזיר את מה שאין לו.
ש. למה אתה לפחות לא מעדכן אותו שיש פה חוב ממש גדול?
ת. אז מה הוא יעשה? אני מנהל את העסק."
(3) זהבה אשר הועסקה במשך כשלושים שנה בחברה בהנהלת חשבונות, טענה בפנינו ועדותה בעניין זה מהימנה בעינינו, כי ביטוחים והוצאות דלק של כלל המשפחה, אף כאלו שלא הועסקו בה, "גולגלו" על חשבון החברה, ובלשונה (ע' 35 ש' 16-31): "זה עסק משפחתי וכולם קיבלו. גם גיסות שישבו בבית ולא עבדו, קיבלו דלקן וכו'. זה עסק משפחתי".
(4) אילן העיד בפנינו (ע' 41 ש' 13-25) כי "הוא (עופר –ד.י.) פתאום בא ורוצה חזרה הכול. זה עסק של אבא שלי. שיפנה אליהם למה הוא לא פונה אליהם. שייקח את זה ממני. זה סבא שלהם והוא קבור באדמה. תוציא אותו תשאל אותו. כל האחיינים, לקחנו דלק, סולר, ממי לקחנו". עדותו של אילן, שלפיה המשפחה נסמכה על החברה בהיבט הדלק מהימנה עלינו.
(5) עופר העיד בפנינו (ע' 23 ש' 2-4) כי "את אילן אני ניהלתי את כל העסק ואת כל האימפריה. הכול על הכתפיים שלי. אני שילמתי לכל העובדים וכל הנהלת החשבונות הייתה אצלי במשרד. כמה שנים נרתמתי לפרויקט הזה."
במילים אחרות, עופר היה ער לכל נושא ההוצאות אך ביכר שלא לדרוש תמורה בעדן, למעט הפריטים המופיעים בנספח 1 לתצהירו של יוחאי.
למען הסדר הטוב יובהר, כי אין באמור לעיל כדי לאשרר את חוקיות המעשים בדבר הסתמכותם של המשפחה המורחבת בעניין ההוצאות על גבי החברה, אלא שיקוף הדברים, כפי שעולה מהמסמכים והעדויות שבפנינו.
139. שלישית, עיון בטבלה שצורפה על ידי יוחאי, אשר לאורה מבקשים התובעים לחייב את אילן, מגלה, כי חלק ניכר מההוצאות אינן של אילן כלל, אלא של אשתו זהבה ובנותיו לירון שבת ומיטל חביביאן (שאינן נתבעות בהליך דנא), שכן מתוך 570,818 ₪ (ללא מע"מ) הוצאות שנתבעו בגין רכיב זה, אשר נותבו כלפי אילן, רק סכום של 221,274 ₪ יוחדו לו.
140. רביעית, עיון בנספח 2 שצורף על ידי יוחאי, ובכלל זה עמ' 79-205, מגלה, כי חלק ניכר ביותר מההוצאות המפורטות שצורפו כנספח אינן קשורות לאילן, אלא לזהבה וללירון. יוחאי העיד בפנינו כי הוא לא ערך את המסמכים הנוגעים לנספח 2 אשר לכאורה מבססים את עילת התביעה (ע' 9 ש' 31 ע' 10 ש' 1-4; ע' 10 ש' 27-32; ע' 11 ש' 6-7; ע' 11 ש' 28-29), כדלקמן:
"ש. מי ערך את נספח 2 ואת כל מה שמצורף, לא אתה?
ת. לא, אני לא עובד בהנהלת חשבונות. הם ערכו את הכול.
ש. מי מהנהלת החשבונות ערך את כל נספח 2, מה שמו?
ת. אני לא עובד בהנהלת חשבונות.
...
ש. מפנה לנספח 2. אני אומר לך שכל העמודים הללו מתייחסים לזהבה שבת, אני צודק?
ת. אין לי מושג.
ש. אתה בכלל לא עברת על נספח 2?
ת. עברתי, אני מכיר את החומר הזה.
ש. אם אתה מכיר, ביחס לעמ' 75, זה הוצאות של זהבה שבת ולא של אילן שבת?
ת. אני לא קראתי.
...
ש. מפנה לעמ' 227-236. כאן מדובר על הוצאות של מיטל בכל העמ' הללו?
ת. אני אענה עוד הפעם. זה של הנהלת חשבונות, לא הדפסתי את זה ואני לא הכנתי."
141. עופר לא סייע ליוחאי בעניין נספח 2, שכן אף הוא העיד בפנינו כי לא ערך נספח זה, ועולה במובלע מדבריו כי מדובר בהוצאותיה של זהבה, ובלשונו (ע' 30 ש' 6-18), לאמור:
ש. העמודים הנ"ל מתייחסות להוצאות של זהבה?
ת. אני לא ערכתי את הוצאות האלה כי זה לא מתפקידי כמנהל החברה. יש אנשים שעורכים את זה.
ש. יוחאי אמר שהוא לא מכיר וגם אתה. מי יכול לענות לי על השאלה האם אלו הוצאות של זהבה או אילן?
ת. על מה אתה מדבר, על איזו הוצאות?
ש. לדוג' דלק של עובדת בשם זהבה?
ת. אילן לא צריך להחזיר לי את ההוצאות של זהבה כמו בצורה שאתה אומר. יש שם אחזקת רכב שלא מגיעה לזהבה.
ש. האם זה נכון שתבעת בבית הדין את זהבה?
ת. אני לא, היא כן.
ש. אתה טענת בכתב ההגנה שהיא חייבת לחברה כספים בגין הוצאות רכב?
ת. היא דרשה דמי נסיעות וקיבלה.
עולה אפוא, כי התובעים נמנעו מלזמן את הגורם הרלוונטי בהנהלת החשבונות של החברה, ובשים לב לעילת התביעה ברכיב זה, אין ליתן משקל של ממש לנספח 2.
142. שונים פני הדברים בכל הנוגע לנספח 1 עמ' 1 לתצהירו של יוחאי.
(1) בסעיף 5 לתצהירו טען יוחאי כי "עופר שבת ביקש ממני שכל ציוד שיוצא מהחברה שלא קשור לעסק, עלי לבצע רישום".
(2) והנה יוחאי העיד בפנינו, כי לבקשת עופר בעל פה (ע' 9 ש' 23-26) הוא החתים את אילן רק על עמוד אחד מתוך נספח 1 (מהווה אשור קבלה) כאשר בתחתית העמוד הראשון נרשם 34,400 ₪ בלבד; ובעמוד השני (שאינו חתום) חישוב סך הפריטים עומד על סך של 6,509 ₪. ובלשונו של יוחאי בחקירתו הנגדית (ע' 9 ש' 27-30; ע' 10 ש' 18-23; ע' 11 ש' 12-20), כדלקמן:
ש. ביחס לנספחים בתצהירך. תאשר לי שרק העמ' ה-1, עמק 72, זוהי חתימתו של מר אילן שבת?
ת. מבין כל העמודים המצורפים פה זה נכתב בכתב ידי, זה הראשון – והשני. אני אישית נתתי אותם לאילן. נספח 1 והשאר זה חומר שצורף מהנהלת חשבונות.
ש. ומה יש פה?
ת. דלקנים, ביטוחים. לא יודע אם זה באופן ישיר או עקיף. מה שכתבתי בכתב ידי זה מה שהיה לי איתו באופן ישיר.
...
ש. תאשר לי שכאשר הצטברו סכומים. תראה לי הודעה אחת שלך לאילן על מנת שיבוא לשלם?
ת. אין, לא אני גובה את זה. כביכול אני רושם את זה וזה העניין שלי פה. אני רושם ומעביר את זה הלאה. אני מקבל חשבונית מאותה חנות אני רושם את זה ומעביר את זה הלאה להנהלת חשבונות.
ש. למה לא החתמת את אילן על כל ההוצאות משנת 2013-2017, מדובר במאות אלפי שקלים מדוע לא החתמת?
ת. על דברים כאלה אני לא מחתים. מה שיש לי איתו אישית זה עמ' ראשונים שאני לא מחתים הוא לוקח דברים בידיעה. זאת תהיה חוצפה אם אני אחתים אותו.
(3) תימוכין לכך ניתן למצוא אף בעדותו של עופר בפנינו כדלקמן (ע' 29 ש' 12-17):
ש. איפה הוא חתום על סך 600,000 ₪. תראה לנו?
ת. מעיין.
ש. מפנה לעמ' 72 נספח 1 לתצהירו של יוחאי פרץ. איפה התחייבות של אילן להחזיר לך 600,000 ₪?
ת. לצורך מה הוא חתם לי על המסמך הזה.
(4) עיון בסיכומי אילן מלמד, כי לא התייחס כלל ועיקר לטענות התובעים בעניין נספח 1, שכן כל סיכומיו, בהקשר חוב בגין ההוצאות, התמקדו אך ורק בנוגע לנספח 2.
ודוק, כתבנו עמוד 1 בנספח 1 בלבד, שכן בעמוד 2 לנספח 1 לא מצאנו את חתימתו של אילן על גבי המסמך.
143. חמישית, תימוכין לעמדה שהחברה לא סברה באמת ובתמים, כי אילן חב לה בגין כל הוצאותיה, ניתן ללמוד ממכתב פנייה מיום 10.11.2016 של בא כוחה אל אילן, שכן נזכר במסגרתו, במפורש, חוב בעד ריביות מהסכם ההלוואה "ובגין חובות נוספים...לרבות תוספת של 2% ריבית שנתית בגין מתן ערבות אישית של מנהל מרשתי ושל מרשתי להלוואה בסכום של 8 מיליון ₪ שלקחת בבנק". כלומר, החברה לא מיקדה את טענותיה בהיבט ההוצאות.
144. בשים לב לכללם של דברים, על אילן לשאת בהוצאות החברה בסך של 34,400 ₪ בלבד.
ד/4 ריבית בגין מס במקור לפיצויים, מגן מס ומע"מ
145. לטענת התובעים, הריבית בגין ניכוי המס בעד פיצויי פיטורים מוגדלים, מגן המס וחשבוניות שלא שולמו מסתכמת לסך של 256,948 ₪ (ת/4; ר/סע' 25; ר/5).
146. לטענת אילן, נוכח העובדה שהתובע לא חייב לתובעים אגורה, בוודאי שאינו חייב בריבית כלשהי.
147. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות, שכן טענת התובעים בעניין זה כוללנית, לא מבוססת כלל ועיקר, וטרם הוברר לנו כיצד בוצע התחשיב. הדברים מקבלים משנה תוקף, עת לא הוכח בפנינו כי החברה אכן שילמה מס בסכום כלשהוא בגין הוצאות אלה, קל וחומר שאילן נדרש לכאורה לשאת בתשלומי ריבית עבור תשלומים שלא נדרש לשאת בהם, אלא בסכום זניח בשיעור של 5% מסכום ההוצאות.
ד/5 ריבית בגין ערבות הנסון בסך 68,215 ₪
148. לטענת התובעים, אילן רכש בטון מחברת הנסון לצורך בניית מחסנים. תנאי התשלום הינו שוטף +90. חברת הנסון לא הסכימה לקבל שיקים דחויים מאילן ללא ערבות התובעים. ריבית בגין הערבות הינה בסך של 68,215 ₪ (ת/ 6-7).
149. יוער, כי לא מצאנו התייחסות מפורשת של אילן לעניין זה בכתב ההגנה; ובסע' 98 לתצהירו האחרון לא הכחיש כי ניתנה ערבות של עופר ולא מעבר לכך (סע' 98).
150. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות.
151. אכן, אין מחלוקת כי התובעים היו ערבים למשק אילן שבת בע"מ.
152. ברם, טענת התובעים, שלפיה אילן חב להם סכומים בגין ריבית בשל ערבות זו, היא דרישה שהתעוררה לראשונה לאחר תקופה ארוכה, עת אילן יצא מנקודת הנחה, כי לא ידרש לשאת בתשלום בגין ערבות זו, וחזקה על התובעים כי היו מחתימים את אילן על מסמך התחייבות בעניין, ככל שסברו בזמן אמת כי על אילן לשאת בכך.
153. ממילא דרישת התובעים כעת אינה מגובה במסמכים מהותיים בחומר הראיות. נבאר.
(1) רמי צירף לתצהירו מסמך פנימי שאינו ברור (ר/6) עליו נשאל בחקירתו הנגדית (ע' 19 ש' 22-24), ממנו עולה כי אין כל דרישה בעניין זה מצד הנסון וכי אין התחייבות של אילן בעניין הערבות, לאמור:
"ש. מפנה לנספח 6 לתצהירך, מצטט. האם תוכל להראות לי התחייבות של אילן בעבור אותה ערבות הנסון?
ת. לא, לא מכיר דרישה של הנסון בעניין זה.
(2) עופר אישר בעדותו כי אין לו כל מסמך בקשר ל"התחייבות" של אילן לשלם עבור ערבות לחברת הנסון; וגם לא יכול היה להציג מסמך כלשהו כי החברה שילמה ולו אגורה שחוקה להנסון לבטח לא ריבית, כדלקמן (ע' 31 ש' 23-32), לאמור:
"ש. ביחס לסעיף 6 לתצהירך, מצטט. יש מסמך על הערבות מחברת הנסון?
ת. קודם כל, אין מסמך כזה אבל תן לי להסביר.
ש. האם תוכל להראות לי מסמך שחברת הקודחים שבת שילמה אגורה בגין הערבות לחברת הנסון?
ת. הערבות שלי להנסון מדווחת בבנק מבחינת ערבויות.
ש. מפנה לסעיף 45 לתצהירך, מצטט. יש לך מסמך כלשהו שתומך בטענה זו?
ת. בעצם העובדה שהבנק לא יכול לעזור לי ונאלצתי להזדקק לכסף דרך נאווי וקידוחים, הלוואות בסדר גודל של 2.5 מליון ₪ זה מעיד בעד עצמו עד כמה אני מוגבל בבנק.
ש. מפנה לסעיף 18 לתצהירך, מצטט. למה לא צירפת כל ראיה לסיפור הזה?
ת. לא דרשתי על זה כסף."
154. אשר על כן, התביעה ברכיב זה נדחית.
ד/6 עלות העמדת הערבויות בסך 187,200 ₪
155. לטענת התובעים, הערבות להלוואה בסך 8 מיליון ₪ הועמדה ביום 4.5.2016, בעלות של 2% לשנה. לכן הערבות השנתית היא 160,000 ₪ ובתוספת מע"מ 187,000 ₪. הערבות הועמדה לאילן זמן קצר עד שאילן ישעבד את נכסיו ונכסי משפחתו לטובת הלוואה שלקח. בסעיף 3 להסכם ההלוואה התחייב אילן לשעבד לטובת החברה את כל זכויותיו ו/או זכויות השייכות לילדיו. חרף התחייבויותיו, הוא נמנע מלשעבד את הנכסים ולשחרר את ערבות התובעים, כך ה"אובליגו" של החברה גבוה והיא נאלצת לשלם עמלות גבוהות יותר. ויודגש, כיום אילן מנהל עסק רווחי עם מחזור של כ- 3 מיליון ₪ בשנה ברווחיות גבוהה כך שיש ביכולתו לעמוד בהתחייבויותיו.
156. לטענת אילן, בשנת 2016 הוא נטל הלוואה מהבנק הבינלאומי למימון הקמת עסקו. באמצעות הלוואה זו סולקה מלוא ההלוואה שנטל אילן מהחברה והוא אינו חייב לחברה ולו אגורה שחוקה אחת. עופר העמיד לרשותו ערבות זו, ללא עלות, על מנת שיסדיר הלוואה שהחברה נתנה לו בסך של 2,100,000 ₪, וכן להרחיקו מהחברה ומהעלאת טענות כנגד צווי קיום צוואה שניתנו בעניין הוריהם המנוחים. מעולם לא הוסכם כי הוא יידרש לשלם לעופר סכום כלשהו בגין העמדת ערבות זו, ולראיה אין כל מסמך שתומך בכך. מדובר בטענה שנטענה בדיעבד, לאור רצונו של עופר להלך אימים על הנתבע ומשפחתו. הערבות הועמדה עוד ביום 4.5.2016 ורק ביום 10.11.2016 התקבל, לראשונה, מכתב מבא כוח התובעים בו נתבקש לראשונה ריבית בגין העמדת הערבות, דבר אשר לא סוכם ולא נדרש מעולם. מהלך זה נעשה כחלק מדפוס התנהגותו של עופר. לערבות שנתן לאילן אין שום השלכות פיננסיות. הבנק לא מחייב את הערב עבור ערבות זו, ובכל מקרה בו כתב הערבות הוא במישור היחסים בין הבנק לבין התובעים ולא קשור לאילן.
157. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות.
158. אכן, בסעיף 20 לתצהירו של רמי ננקב סכום בסך 187,000 ₪, זאת על רקע עלות של 2% לשנה; ולא מן הנמנע כי מתן ערבות הוא חלק מהאובליגו של החברה, כך שהאובליגו גדל עקב הערבויות הריבית השולית של האשראי גדלה.
159. ברם, לא מצאנו ולו מסמך אחד, במסגרתו התחייב אילן לשלם לתובעים סכום כלשהו בגין העמדת הערבות של התובעים לבנק הבינלאומי; ואילן יצא מנקודת הנחה, כי לא ידרש לשאת בתשלום בגין ערבות זו. חזקה על התובעים כי היו מחתימים את אילן על מסמך התחייבות בעניין, ככל שסברו בזמן אמת כי על אילן לשאת בכך. במילים אחרות, בנסיבות העניין, אילן לא צריך להציג מסמך ממנו ניתן ללמוד כי ביקש שיפטרו אותו מתשלום בעד הערבות (ע' 41 ש' 6-8).
160. בנוסף, התובעים לא הציגו כל ראיה לכך שהם שילמו בפועל או נדרשו לשלם סכום כלשהו בגין העמדת ערבות זו. נבאר.
(1) רמי העיד בפנינו, כי אין הסכמה לתשלום הריבית מצד אילן; וכי את שיעור הריבית בגובה 2% קבע עופר (ע' 18 ש' 20-31):
"ש. מתייחס כרגע להלוואה של בנק בינלאומי. האם יש הסכמה כלשהי שאילן ישלם ריבית בגין ערבות שנותן עופר לבנק הבינלאומי?
ת. אין הסכמה של אילן, לפי מה שאני יודע.
ש. למה אתה חושב שמגיע 2% ריבית. הוא שילם את זה בפועל (עופר)?
ת. במצטבר, עופר התייעץ איתי. במצטבר כשיש לחברה צריכת אשראי אז ככל שגודל היקף האשראי הריבית מתייקרת באופן טבעי. ריבית היא פונקציה של סיכון. ברגע שהחברה, קודחים שבת, הייתה ערבה בערבו צולבת לחוב של 8 מיליון שקל לטובת משק אילן שבת זה מייקר את כל הנספחים שנגזרים מהריבית. אשראים יותר יקרים, הכול יותר יקר.
ש. למה אין מסמך כלשהו בתצהיר שלך או של עופר שההלוואה הזו ייקרה רכיבים בחברה?
ת. אני כתבתי את זה במפורש בסעיף 20 לתצהירי. אני ערכתי חישוב ולכן הריבית 2%. אני לא קבעתי את זה אלא עופר קבע. אני נתתי לו רקע במה זה מתבטא. אני רק ערכתי את החישוב. לא צירפתי".
(2) עופר העיד במפורש כי אין התחייבות כזו, דבר אשר לא סוכם ולא נדרש מעולם (ע' 31 ש' 16-22):
ש. האם אתה יכול להראות לי מסמך שאתה ערב להלוואה בבינלאומי?
ת. הנזק גבוה מהסכום מאחר ואני מוגבל במכרזים וגם לא נותנים לי לחדש ציוד בחברה. זה מגביל אותי.
ש. יש לך מסמך בעניין?
ת. לא.
ש. האם תוכל להראות לי התחייבות של אילן שבת שמוכן לשלם לך 2% על הערבות?
ת. לא. יש כזה אם הוא יכול להוציא אותי מהערבות.
161. אשר על כן, התביעה ברכיב זה נדחית.
ה. סוף דבר
162. אשר על כן, תביעת החברה כנגד אילן מתקבלת בחלקה, כך שאילן ישלם לחברה, תוך 30 יום מהיום, את הסכומים כדלקמן:
א. תשלום בעד ריבית על ההלוואה בסך של 606,687 ₪.
ב. תשלום הוצאות החברה בעד הפריטים שנלקחו על ידי אילן ואושרו על ידו בסך של 34,400 ₪.
סכומים אלו יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.
יתר רכיבי התביעה נדחים.
163. תביעת עופר מסולקת על הסף בהעדר יריבות; וכן לגופה, מאותם טעמים שנתקבלו אך חלק מרכיבי התביעה שנתבעו על ידי החברה.
164. נוכח התוצאה אליה הגענו, שלפיה תביעת החברה מתקבלת בחלקה, וליתר דיוק, כרבע הימנה, בעוד שתביעת עופר נדחתה כליל, כל צד יישא בהוצאותיו.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, ט"ז שבט תשפ"א, (29 ינואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציגת ציבור (מעסיקים)
גב' אידה שפירא דורון יפת, שופט