בהקשר זה יש להעיר כי מפרוטוקול הדיון מיום 28.4.2013 ניתן ללמוד כי לא התקיים הליך של גילוי מסמכים בבקשה. הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הוגשה בטרם התקבל חוק החברות (תיקון מס' 16), התשע"א-2011, וטרם תוקן סעיף 198א לחוק החברות המאפשר הגשת בקשה לגילוי מסמכים עוד טרם הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת (הערות כב' השופט שינמן בעמ' 180 ו-207 לפרוטוקול הדיון). עם זאת, הפסיקה הכירה בכך שהמבקש להגיש תביעה נגזרת היה רשאי לדרוש גילוי מסמכים גם בטרם תוקן סעיף 198א לחוק (ראו עניין אינטרקולוני, פסקאות 60-58). משלא דרש המשיב מהחברה לגלות ולעיין בפרוטוקול אישור העסקה, ומשנטען על ידי החברה כי העסקה לא הובאה לאישור הדירקטוריון – יש בכל אלה להטות את הכף למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה העסקה לא אושרה כלל בדירקטוריון.
--- סוף עמוד 30 ---
40. בית משפט קמא קבע בהחלטתו כי "... החברה אף הגדילה לעשות בכך שטענה כי חברי דירקטוריון החברה כלל לא היו מודעים לעסקה למרות שאישרו תשקיף שכלל דיווח לגבי העסקה" (שם, עמ' 32 להחלטה).
המשיב טען כי בכך באה לידי ביטוי התרשלות הדירקטורים, שאישרו את התשקיף ואישרו גם את הפחתת שווי המקרקעין לאפס מבלי לברר אודות מהותה של העסקה. טענה זו אכן מסברת את הדעת, אלא שמדובר באירוע שאינו משקף את ידיעתם של הדירקטורים אודות העסקה בזמן אמת. מכאן שניתן לתהות לגבי קיומו של קשר סיבתי בין מחדלי הדירקטורים, אם בכלל, באישור התשקיף ממנו ניתן ללמוד אודות העסקה, לבין הנזק שכבר נגרם לחברה עקב ההתקשרות בעסקה עצמה. מכל מקום, אחזור ואזכיר כי הגענו למסקנה כי עילת הרשלנות והפרת חובת הזהירות נחסמת בשל תניית הפטור.
41. בית משפט קמא קבע כאמור כי העסקה לא הובאה להחלטת הדירקטוריון. אולם, בית המשפט זקף לחובתה של המבקשת-החברה היעדר החלטה לפיה לא נדרש אישור הדירקטוריון לעסקה, או החלטה אשר מסמיכה את מנכ"ל החברה לאשר עסקאות בהיקף של העסקה מושא דיוננו, ללא צורך באישור הדירקטוריון:
"ראשית, החברה לא הוכיחה כי ההחלטה על רכישת מניות חברת ABG התקבלה במהלך עסקים הרגיל. מלבד טענת מר ברזילי לפיה מדובר בעסקה אחת מתוך עסקאות רבות בהיקף של חצי מיליארד אירו במדינות חבר העמים לשעבר (עמ' 159 ש' 33-24 בפרוטוקול), לא הוצגה בפניי ראיה נוספת, התומכת בטענת החברה כי לא נדרש אישור הדירקטוריון לעסקה רכישת מניות ABG. יתרה מזאת, כלל לא הובאה בפניי החלטת דירקטוריון החברה אשר הסמיכה לכאורה את מנכ"ל החברה ומר ברזילי לאשר עסקאות מסוג עסקת רכישת מניות חברת ABG, ואשר הגדירה להם 'קווים מנחים' (עמ' 160 ש' 10-7 בפרוטוקול) ולא הוצג פרוטוקול המאשר להם (ככל שהייתה החלטה המסמיכה אותם) להאציל סמכותם למר חלדיי. שנית, לכאורה הבעיות הגלומות בעסקה כאמור בסעיף 81.2 לעיל, מקורן בהתנהלותם של מר ברזילי ומנכ"ל החברה, אשר אישרו לכאורה את העסקה כאשר לא היה בידם המידע הרלוונטי" (שם, פיסקה 81.2, ההדגשות במקור – י"ע).