ב. האם הובאה העסקה לאישור הדירקטוריון?
38. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת עובדתית בשאלה אם העסקה מושא דיוננו הובאה לאישור הדירקטוריון. המבקשים טענו כי עסקאות בסדר גודל זה של חברת בת, לא הצריכו כלל אישור הדירקטוריון ולא הובאו לאישורו. הא-ראיה, שלא הוצג פרוטוקול מזמן אמת המאשר את העסקה.
אציין כי הטענה שהעסקה לא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון לא הועלתה על ידי החברה בהתנגדותה להגשת התביעה הנגזרת, אך במהלך הדיונים עלתה טענה זו כאחת השאלות השנויות במחלוקת. בשלב הטיעונים בעל פה, ולאחר שאלות חוזרות ונשנות של בית המשפט, נאלץ ב"כ המשיב לאשר כי אכן אינו יכול להציג בפני בית המשפט החלטת דירקטוריון המאשרת את העסקה (עמ' 178-177 לפרוטוקול מיום 28.4.2013). בית משפט קמא הגיע למסקנה כי העסקה אכן לא אושרה על ידי דירקטוריון החברה:
"ההחלטה לרכוש את מניות חברת ABG לכאורה כלל לא נשקלה על ידי החברה או אורגניה, אלא על ידי מר חלדיי – שאינו בשום צורה אורגן מוסמך של החברה. דירקטוריון החברה הסמיך וסמך, לכאורה, בצורה עיוורת על מנכ"ל החברה ומר ברזילי, ואלה סמכו בצורה עיוורת על מר חלדיי...הבעיות הגלומות בעסקה כאמור בסעיף 81.2 לעיל מקורן בהתנהלותם של מר ברזילי ומנכ"ל החברה, אשר אישרו לכאורה את העסקה כאשר לא היה בידם המידע הרלוונטי" (שם, עמ' 30 להחלטה, הדגשה הוספה – י"ע).
--- סוף עמוד 29 ---
בהמשך, קובע בית המשפט כי היו אלה מר ברזילי (סמנכ"ל הכספים) ומנכ"ל החברה שאישרו את רכישת מניותABG מבלי להזכיר את דירקטוריון החברה.
39. למרות זאת, חזר וטען המשיב בתגובתו כי העסקה אושרה על ידי הדירקטוריון. כראיה לכך, הצביע המשיב על פרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 7.8.2011 שם נתבקשו הדירקטורים - בעקבות הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת - לאשר את החלטת החברה שלא להגיש תביעה כנגד המבקשים. בפרוטוקול נרשם כי אחד הדירקטורים שנכח בישיבה התבטא כי "גם היום הדירקטוריון צריך לקבל את ההחלטה בצורה סבירה .... מדובר בעיקר בשאלה משפטית, קרי, האם קיימת לחברה עילת תביעה מבוססת כנגד הדירקטורים שלקחו חלק בדיון על העסקה". על כך השיב היועץ המשפטי של החברה "אלו אכן פני הדברים". מפרוטוקול זה ביקש המשיב להסיק שהעסקה הובאה לאישור הדירקטורים דאז וכי התקיים דיון בעסקה.
העובדה כי דירקטור שלא היה מעורב כלל בעסקה, מתבטא לפי תומו ארבע שנים לאחר העסקה, אודות דירקטורים אחרים "שלקחו חלק בדיון על העסקה" רחוקה מלהיות ראיה כי העסקה אכן נדונה ואושרה בדירקטוריון. אילו אושרה העסקה בדירקטוריון בתקופה הרלוונטית, היה על המשיב להציג פרוטוקול המאשר את העסקה.