בבית המשפט העליון
רע"א 4024/14
לפני:
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת ע' ברון
המבקשים:
1. אפריקה ישראל להשקעות בע"מ
2. לב לבייב
3. חיים ארז
4. רחל בולטון
5. אברהם אשרי
6. איתן הבר
7. שמואל שקדי
8. נדב גרינשפון
נ ג ד
המשיב:
רפאל כהן
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז מיום 07.02.2014 בתיק תנג 007147-09-10 שניתנה על ידי כבוד השופט י' שינמן
בשם המבקשת 1:
עו"ד דורון דן, עו"ד יעל מושקוביץ
ועו"ד דנה שוורץ-אשתר
בשם המשיבים 1, 2, 8-4:
עו"ד רם כספי ועו"ד יר
פסק דין
השופט י' עמית:
מה דינה של תביעה נגזרת נגד דירקטורים, שהוגשה לאחר הסדר חוב שבו נכללה תניית פטור הפוטרת את הדירקטורים מאחריות, ומהי הדרך הדיונית הראויה להגשת תביעה נגזרת נגד דירקטורים בחברה? בנושאים אלה ואחרים עוסקת הבקשה שלפנינו.
--- סוף עמוד 3 ---
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בלוד (כב' השופט י' שינמן), מיום 7.5.2014 בתנ"ג 7147-09-10, [פורסם בנבו] בגדרה אושרה בקשת המשיב להגיש נגד המבקשים תביעה נגזרת בשם חברת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (להלן: אפריקה ישראל או המבקשת או החברה).
הרקע להגשת התביעה הנגזרת
1. המבקשת, אפריקה ישראל, היא חברת השקעות והחזקות שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בת"א ועיסוקה העיקרי הוא בענף הנדל"ן והבינוי.
המבקש 1 הוא בעל השליטה בחברה ויו"ר הדירקטוריון (להלן: בעל השליטה) והמבקשים 8-2 היו דירקטורים בחברה בתקופה הרלוונטית לענייננו (בעל השליטה והדירקטורים ייקראו להלן ביחד: המבקשים). המשיב הוא בעל מניות בחברה משנת 2008 (להלן: המשיב).
2. בשנת 2007 רכשה חברת בת של אפריקה ישראל בשם OR Avner LLC (להלן: אבנר או חברת הבת), מניות של חברה אוקראינית בשם ABG Socidatel LLC (להלן: ABG), שהייתה בעלת זכויות בשטח של 46 דונם בעיר זפרוז'יה שבאוקראינה (להלן: המקרקעין), בתמורה ל-22 מיליון דולר (להלן: העסקה).
3. ביום 5.9.2010 הגיש המשיב בקשה לאישור תביעה נגזרת לבית משפט קמא. הבקשה הוגשה כנגד החברה בלבד כמשיבה (להבדיל מטיוטת כתב התביעה הנגזרת הכוללת את המבקשים), ונטען בה כי המדובר בעסקה פיקטיבית, המתחזה להיות עסקת רכישת קרקע, שנועדה להוציא כספים מהחברה לטובת בעל השליטה. טענה זו התבססה בעיקרה על הפער שבין התמורה בסך 22 מיליון דולר ששילמה חברת הבת עבור רכישת הזכויות במקרקעין (באמצעות רכישת החברה), לבין התמורה בסך של 1.5 מיליון דולר ששילמה עבורם חברת ABG שנה קודם לכן לעיריית זפרוז'יה (להלן: העירייה). בבקשה טען המשיב, בין היתר, כי בעל השליטה והדירקטורים פעלו בתרמית כלפי החברה, דיווחו דיווחי שקר לציבור ולרשויות הרלוונטיות בקשר עם העסקה, הפרו את חובותיהם לחברה ובין היתר, את חובת הזהירות, החובה שלא לפעול בניגוד עניינים וחובת האמונים, ופגעו במשאבי החברה תוך גרימת נזקים כבדים.
--- סוף עמוד 4 ---
4. החברה עתרה לסלק את הבקשה על הסף, בשל תניית פטור שנקבעה בהסדר חוב של החברה, שבמסגרתו הזרים בעל השליטה לחברה סך של 750 מיליון ₪ (להלן: הסדר החוב). בהסדר החוב, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 21.3.2010 (על ידי כב' השופטת ו' אלשיך במסגרת פר"ק 10344-11-09), [פורסם בנבו] נקבע, בין היתר, כי בעלי המניות לא יתבעו את החברה בגין פעולה כלשהי שבוצעה לפני ההסדר והחברה לא תתבע את הדירקטורים בגין פעולות כאמור (להלן: תניית הפטור). החברה טענה אפוא כי קבלת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, כמוה כביטול ההסדר. בית משפט קמא קבע כי הבקשה לסילוק על הסף תתברר במסגרת הדיון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת.
הבקשה לאישור התובענה הנגזרת וההליך בבית משפט קמא
5. על מנת לבסס את טענותיו, צירף המשיב לבקשה לאישור התביעה הנגזרת, בין היתר, את המסמכים הבאים: חוות דעת של רואה חשבון מטעמו לפיה חברת ABG שילמה 1.5 מיליון דולר בלבד עבור המקרקעין (להלן: חוות הדעת החשבונאית); מסמכי העסקה שבין חברתABG לעירייה, המעידים אף הם על התמורה ששולמה לעירייה בעד המקרקעין; דיווחים של החברה על העסקה בדוחות התקופתיים, מהם עולה כי החברה דיווחה על העסקה כעסקה לרכישת מקרקעין ולא כעסקה לרכישת המניות של חברת ABG; דוחות כספיים של החברה משנת 2011, מהם עולה כי החברה הפחיתה את ערך הזכויות במקרקעין לאפס; קטע מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 7.8.2011 במהלכו דחה הדירקטוריון את דרישת המשיב לאשר הגשת התביעה הנגזרת בשם החברה; וכן תכתובות שבין המשיב לחברה, לאחר שהמשיב פנה בדרישה לדירקטוריון להגיש את התביעה הנגזרת.
6. על מנת להוכיח כי העסקה נעשתה על בסיס שווי ראוי וכי אין למשיב על מה להסתמך, הגישו המבקשים, בין היתר, חוות דעת שמאית שנערכה לצורך ההליך דכאן לגבי שווי המקרקעין נכון לתאריך ביצוע העסקה (מרץ 2007), ולפיה שווי המקרקעין עמד באותה עת על כ-24 מיליון דולר; חוות דעת כלכלית של חברת ייעוץ בינלאומית Colliers International, שהוזמנה ונכתבה בשנת 2007, השנה שבה בוצעה העסקה, לפיה שווי הזכויות בקרקע עמד על 22 מיליון דולר; משא ומתן שניהלה החברה בשנת 2008 עם צד ג' למכירת המקרקעין בסך של 38 מיליון דולר; והסכם מכירת המקרקעין בין חברת הבת לחברת AFI UKRAINE LTD (להלן: אפ"י אוקראינה) בשנת 2009 ממנו
--- סוף עמוד 5 ---
עולה כי המקרקעין נמכרו לבסוף לחברת אפ"י אוקראינה במחיר של כ-26.2 מיליון דולר, ומשכך, לא נגרם נזק לחברה.
7. הדיון בבקשה נערך על סמך תצהירים שהוגשו מטעם הצדדים וחקירות של המצהירים על תצהיריהם. מטעם המשיב הצהירו והעידו רו"ח קופמן שערך את חוות הדעת החשבונאית והמשיב עצמו. המצהירים מטעם החברה היו השמאי, מר ברזילי, ששימש איש קשר של החברה בישראל ומתווך בין פעילותה בארץ לפעילותה ברוסיה ואוקראינה, ומר חלדיי, מי שלטענת החברה יזם את העסקה והיה שותף של החברה בחברת הבת, כמי שהחזיק במועד העסקה 12% מהון המניות שלה.
החלטת בית משפט קמא
8. בהחלטתו מיום 7.5.2014 אישר בית משפט קמא את הגשת התביעה הנגזרת. בראשית הדברים, דן בית משפט קמא בטענה לסילוק על הסף בגין תניית הפטור וקבע כי דינה להידחות. זאת, מאחר שעילות התביעה הנטענות בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, כוללות, בין היתר, טענה לתרמית והפרת חובת אמונים בגינן החברה אינה רשאית להעניק פטור מאחריות לנושאי משרה. עוד הוסיף בית המשפט כי מדובר בפטור "בדיעבד" שכן הסדר החוב אושר בשנת 2010, כשלוש שנים לאחר המעשים שמייחס המשיב למבקשים. לגבי האפשרות לתת פטור בדיעבד הקיש בית משפט קמא מהחלטתי ברע"א 5296/13 יוסי אנטורג נ' יעקב שטבינסקי [פורסם בנבו] (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג) וציין כי אף בהנחה שניתן לתת פטור בדיעבד, הדרישה היא כי הפטור יינתן ביחס לפעולות ספציפיות ולא באופן גורף. עוד הוסיף בית המשפט כי האינטרס הציבורי, האינטרס של החברה, של בעלי המניות ושל נושי החברה, מחייבים כי טענות בדבר מעשים פסולים יתבררו לגופו של עניין, היינו, בבירור התביעה הנגזרת לגופה.
9. לגוף הבקשה, קבע בית המשפט כי המשיב עמד ברף ההוכחה הנדרש בשלב זה להוכחת עילת תביעה של החברה כנגד המבקשים; כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה; וכי המשיב הוא תם לב.
נקבע כי בשלב מקדמי זה, בו נדרש המשיב להוכיח את עילות התביעה על בסיס ראיות ראשוניות בלבד, התמיהות והליקויים עליהם הצביע המשיב מספיקים להרמת הנטל. בהקשר זה ציין בית המשפט, בין היתר, את העובדות הבאות: דיווחי
--- סוף עמוד 6 ---
החברה כי רכשה מקרקעין בעוד שרכשה מניות בחברת ABG; החברה נמנעה מלהזכיר בתצהיריה את מזכר ההבנות שנחתם בינה לבין ABG בטרם נסגרה העסקה באופן סופי, ואף נמנעה מלהגישו במהלך הדיון בבקשה; העסקה לא נשקלה על ידי דירקטוריון החברה בטרם אושרה; שמו של מר חלדיי, עליו הצביעה החברה כ"רוח החיה" מאחורי העסקה, הובא לידיעת המשיב ובית המשפט לראשונה רק בשלב מאוחר יחסית בהליך; לא הוצגה כל החלטה סדורה של החברה או הסכם התקשרות בינה לבין מר חלדיי המסמיכה אותו לאתר עסקאות עבור החברה, ולא הוצג כל מסמך המלמד על טיב הקשר שבינו לבין החברה; אף נציג של החברה לא היה מעורב בבדיקת המקרקעין ובמועד אישור העסקה לא עמדה לנגד עיני החברה חוות דעת לגבי שווי הזכויות במקרקעין; הפער שאינו זניח בין המחיר אותו שילמה החברה עבור המקרקעין, לבין המחיר שבו רכשה חברת ABG את המקרקעין שנה קודם לכן; ערך המקרקעין הופחת לאפס בדוחות הכספיים של החברה מספר שנים לאחר שבוצעה העסקה.
עוד נקבע, כי על אף שכל אחת מהתמיהות לבדה אינה מוכיחה את הנטען על ידי המשיב, די בכוחן המצרפי כדי להרים את הנטל הנדרש בשלב זה להוכחת קיומה של עילת תביעה, וכאשר מבקש אישור התביעה הנגזרת מצביע על מספר רב של ליקויים ותהיות לגבי התנהלות החברה, עשוי נטל ההוכחה לעבור לכתפי החברה להראות כי פעלה כדין.
אשר לטענות המבקשים ביחס לתום ליבו של המשיב, פסק בית המשפט כי שוכנע שאינטרס המשיב עולה בקנה אחד עם אינטרס החברה וכי לא הוכח שהמשיב מנצל את ההליך בכדי לקדם אינטרסים אישיים שלו או של איש עסקים אוקראיני עלום שם.
על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור שבפנינו.
בקשת רשות הערעור ותמצית טענות הצדדים
10. בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור על ידי החברה, הגישו המבקשים בקשה להצטרף לבקשת רשות הערעור. בהמשך, הגישה החברה בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור, ובהחלטתי מיום 25.6.2014, הוריתי על מתן צו ארעי המורה על עיכוב ביצוע הגשת התביעה הנגזרת עד למתן החלטה אחרת.
--- סוף עמוד 7 ---
11. טענות החברה והמבקשים: במישור הדיוני טענו המבקשים כי הם לא היו צד להליך שהתנהל בפני בית משפט קמא, קולם לא נשמע, לא הוגש תצהיר מטעמם והם לא היו מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם. עוד נטען כי היה על המשיב לפרט בבקשה לאישור התביעה הנגזרת את התשתית העובדתית ביחס לכל דירקטור ודירקטור בנפרד ולא כמקשה אחת כפי שעשה לגבי כל המבקשים.
לגופם של דברים, העלו החברה והמבקשים טענות דומות. נטען כי היה מקום לדחות את הבקשה על הסף בגין תניית הפטור, וכי לא היה מקום להקיש מענין אנטורג בו נדון פטור לפי סעיף 259(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק) לפטור דכאן שניתן מכוח הסדר חוב.
לטענת החברה והמבקשים, בית משפט קמא שגה כשאישר את התובענה הנגזרת, מאחר שלא הוכחה עילת תביעה, אף לא ברמה הלכאורית; כי הבקשה אושרה תוך העברת נטל ההוכחה אל החברה והמבקשים מבלי שתהיה לכך כל הצדקה; כי המשיב פועל בשמו של איש עסקים אוקראיני והעובדה שסירב לחשוף את שמו של האיש בחקירה הנגדית, מטילה ספק באשר למניעיו בהגשת התביעה הנגזרת.
המבקשים טענו כי עילת התרמית עליה מבסס המשיב את התביעה, נטענה בעלמא וללא כל פירוט, כגון, מהות התרמית, כיצד בוצעה, מהו הסכום שנגזל במרמה, לידי מי הועבר הסכום ומהי מעורבותם של הדירקטורים בתרמית הנטענת. בנוסף, העסקה עליה מבסס המשיב את עילת התרמית, לא אושרה כלל בדירקטוריון ולא הייתה צריכה להיות מובאת לאישורו. בהקשר זה נטען כי חברת הבת היא שהתקשרה בעסקה ונכון לאותו מועד, עסקאות במחיר שבו בוצעה העסקה לא נדרשו לקבל את אישור הדירקטוריון של החברה.
עוד נטען, כי התביעה הנגזרת מבוססת אך ורק על הפער בין התמורה ששילמה חברת ABG לרכישת המקרקעין בשנת 2006, לבין התמורה ששילמה החברה עבור המקרקעין באמצעות רכישת מניות חברת ABG שנה לאחר מכן. בהקשר זה העלו המבקשים מספר טענות: לא ניתן לבסס תביעה לתרמית על פער במחיר בלבד; אף בהנחה שקיים פער בין המחיר ששילמה חברתABG עבור המקרקעין לבין המחיר ששילמה חברת הבת עבורם שנה לאחר מכן, הרי שהפער נמוך בהרבה מכפי שמציג המשיב, שכן בנוסף לתמורה בסך 1.5 מיליון דולר ששילמה חברת ABG לעירייה שולם
--- סוף עמוד 8 ---
סכום נוסף בסך של כ-7 מיליון דולר עבור פיתוח, כפי שנהוג ומקובל באוקראינה; המשיב נמנע מלהציג חוות דעת שמאית המתייחסת לשווי המקרקעין במועד ביצוע העסקה לעומת שוויים שנה קודם לכן, והסתפק בחוות דעת חשבונאית שתרומתה לביסוס הטענה אינה ברורה. מנגד, החברה צירפה ראיות ומסמכים רבים שיש בהם להעיד כי העסקה נעשתה במחיר ראוי והוגן המשקף את שווי המקרקעין נכון למועד ביצוע העסקה. ולבסוף, אף אם נגרם נזק לחברה מרכישת המקרקעין, עומדת למבקשים הגנה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי.
החברה אישרה כי אכן דיווחה לציבור על עסקה לרכישת מקרקעין במקום לדווח על עסקה לרכישת מניות. ברם, מאחר שאין מחלוקת שהנכס היחיד בו החזיקה חברתABG הוא המקרקעין, לא מדובר בהטעיה כטענת המשיב, אלא לכל היותר באי דיוק שאין לו נפקות. מכל מקום, דיווחים מטעים בתשקיף, ככל שאכן היו, אינם יכולים להוות עילה להגשת תביעה נגזרת אלא לכל היותר עילה להגשת תובענה ייצוגית.
12. טענות המשיב: המשיב תמך יתדותיו בהחלטת בית משפט קמא וחזר והדגיש את האינדיקציות שעל בסיסן קבע בית משפט קמא כי קיימת עילת תביעה לכאורה נגד המבקשים, כלהלן:
(-) החברה דיווחה לציבור כי רכשה מקרקעין כאשר למעשה רכשה את מניות חברת ABG.
(-) הפער בין המחיר ששילמה חברת ABG לעירייה עבור המקרקעין לעומת המחיר ששילמה החברה ל-ABG שנה לאחר מכן. בהקשר זה נטען כי טענת החברה לפיה חברת ABG שילמה לעירייה סכום נוסף, מעבר למחיר הקבוע בהסכם, לא הוכחה והיא מעלה תמיהות שלא ניתן להן מענה.
(-) זהות בעלי מניות חברת ABG אינה ידועה לחברה. הא-ראיה כי שמות בעלי המניות המופיעים בחוזי מכירת המקרקעין אינם זהים לשמות בעלי המניות המופיעים ברשם החברות באוקראינה, ולחברה ולמבקשים לא היה הסבר של ממש לשאלה מי הם בעלי המניות בחברת ABG.
--- סוף עמוד 9 ---
(-) ספקות ביחס למועד האמיתי בו בוצעה העסקה. בהקשר זה מצביע המשיב על מזכר ההבנות (MOU) שנחתם בין החברה לחברת ABG והתגלה רק כשנתיים לאחר שהוגשה התביעה הנגזרת, בעוד החברה נמנעה מלהגישו במהלך הדיון. ממזכר ההבנות עולה כי העסקה תוכננה עוד ב-2006, סמוך למועד שבו רכשה חברת ABG את המקרקעין מהעירייה, מה שמחזק את אי הסבירות של המחיר ששילמה החברה בעד המקרקעין.