(-) החברה לא הציגה חוות דעת שמאית שנעשתה לפני ביצוע העסקה לרכישת מניות ABG.
(-) הפחתת שווי המקרקעין לאפס כשנתיים בלבד לאחר שנרכשו, ודיווח מאוחר על ההפחתה.
(-) החברה הטעתה את בית המשפט בטענה כי מכירת המקרקעין בשנת 2009 לחברת אפ"י אוקראינה הניבה רווח לחברה. לטענת המשיב, המכירה לא מעידה על רווח, שכן אפ"י אוקראינה היא חברת בת נוספת של קבוצת אפריקה ישראל.
על כל אלה הוסיף המשיב וטען להתנהלות בלתי הולמת של החברה והמבקשים המתבטאת, בין היתר, בהעדר שיתוף פעולה עם המשיב; דיווח מאוחר של החברה בנוגע להגשת התביעה הנגזרת על ידי המשיב; אי העדתו של איזי כהן, מנכ"ל החברה, שנתן תצהיר בתמיכה לבקשה לסילוק על הסף; העובדה כי המבקשים לא חשפו אף דירקטור לחקירה נגדית; העלאת שמו של מר חלדיי לראשונה רק שנתיים לאחר שהוגשה התביעה הנגזרת ועוד. לטענת המשיב, לנוכח הנחיתות האינפורמטיבית המובנית ביחסים שבינו לבין המבקשים, צדק בית משפט קמא כשקבע כי די באינדיקציות שצויינו לעיל כדי להרים את הנטל, ובפרט כאשר מצויים אנו בשלב ראשוני של בחינת אישור התביעה הנגזרת.
הערה מקדמית
13. אקדים ואעיר כי על פי הדין דהיום, הדרך הנכונה להשיג על החלטה לאשר תביעה נגזרת היא בהגשת בקשה לבית המשפט המחוזי לקיים דיון חוזר בפני הרכב של שלושה שופטים (סעיף 41(ה)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט)). עם זאת, מאחר שהבקשה לאישור התביעה הנגזרת הוגשה
--- סוף עמוד 10 ---
בטרם התיקון לחוק בתי המשפט, הרי שהדרך להשיג עליה היא בהגשת רשות ערעור לבית משפט זה, כפי שנעשה על ידי החברה והמבקשים (עניין אנטורג, פסקאות 4-1 והאסמכתאות שם).
מתן רשות ערעור
14. לאחר שעיינו בבקשה, בתגובה לבקשה ובכלל הנספחים המצורפים, מצאנו לדון בבקשה בהרכב שלושה ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
ברע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל [פורסם בנבו] (6.5.2010), מפרט הנשיא גרוניס את השיקולים שיש לבחון לצורך מתן רשות ערעור על החלטה המאשרת הגשת תובענה ייצוגית (ראו פסקאות 5-4 שם; ראו גם רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 26 (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל)). שיקולים אלה כוחם יפה על דרך ההיקש גם לגבי תביעה נגזרת (לתחום נוסף, של גילוי מסמכים, בו נעשה היקש מתובענה ייצוגית לתביעה נגזרת בשלב בחינת הבקשה לאישור, ראו, לדוגמה, רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי [פורסם בנבו] פסקה 59 והאסמכתאות שם (27.8.2014) (להלן: עניין אינטרקולוני)). ראשית, להחלטה על אישור התביעה הנגזרת יש משמעות אישית וכלכלית לא מבוטלת מבחינתם של המבקשים, בהתחשב בכך שהנזק מוערך על ידי המשיב בסכום של כ-86 מיליון ₪ ובהתחשב בכך שהמבקשים נתבעים, בין היתר, בעילה של תרמית. שנית, הכרעה בסוגיות שנדונו בבקשה לאישור תביעה נגזרת, עשויה לייתר את הצורך לדון בשאלות מורכבות הצפויות לעלות בבירור התביעה הנגזרת לגופה. שלישית, ועיקרו של דבר, הבקשה לאישור התביעה הנגזרת מעלה קשיים מהותיים שיש לתת עליהם את הדעת (ראו והשוו עניין מגדל, שם).
טרם אדרש לגופם של דברים, אקדים מספר מילים על מוסד התביעה הנגזרת.
מוסד התביעה הנגזרת
15. לא כל אימת שבית המשפט נדרש למכשיר התביעה הנגזרת, יש צורך לחזור ולהידרש מבראשית לתכלית ולשיקולים שבבסיס מכשיר זה ולדרך ניהול ההליך. בעניין אינטרקולוני עמד בית משפט זה בהרחבה על מוסד התביעה הנגזרת, והקורא
--- סוף עמוד 11 ---
מוזמן לעיין שם ולהחכים (וראו גם עניין אנטורג בפסקאות 17-16). לכן, אומר את הדברים להלן בתמצית שבתמצית.
התביעה הנגזרת באה להתמודד עם בעיית הנציג באמצעות הענקת "זכות עמידה" לבעל מניות (ובמקרים מסוימים אף לנושה של חברה) לתבוע בשם החברה, מקום בו נמנעים האורגנים המוסמכים להפעיל את זכות התביעה של החברה בעצמם. התביעה הנגזרת מאפשרת לבעל מניות להיכנס בנעלי החברה ולנהל תביעה בשם החברה בגין נזק שנגרם לחברה כתוצאה מהפרה של מקבלי ההחלטות את חובותיהם כלפיה (ראו, לדוגמה, עניין אינטרקולוני בפסקה 13 והאסמכתאות שם; עניין אנטורג בפסקה 16 והאסמכתאות שם; חאלד כבוב וענבל מימון-בלאו "שלבים ראשוניים בהגשת תביעה נגזרת" תאגידים ט/4, 3, 6-4 (2012) (להלן: כבוב ומימון-בלאו)). עם זאת, מאחר שהתביעה הנגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והעיקרון בדבר אי התערבות בעלי המניות בניהול החברה, נקבעה בחוק החברות דרך דיונית מיוחדת להגשתה (ראו והשוו: אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 402-400, 416-415 (1989); כבוב ומימון-בלאו, עמ' 9-6)).
הדרישה לערוך בדיקה טרומית מעמיקה בטרם תאושר התביעה הנגזרת, נועדה לאזן בין הצורך להגן על החברה מפני מנהליה מחד גיסא, לבין הצורך להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל המניות מאידך גיסא (ע"א 52/79 שלמה סולימני נ' דוד בראונר, פ"ד ל"ה(3) 617, 625 (1980)).
16. סעיף 1 לחוק מגדיר תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה", וסעיף 198(א) לחוק קובע שבית המשפט יאשר תביעה נגזרת "אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
על מנת שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת, על המבקש להראות אפוא כי: (1) קיימת עילת תביעה לחברה (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב. כמו כן, בודק בית המשפט את הסיכוי הלכאורי של התביעה ואם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה (ראו עניין אנטורג, שם; להבחנה בין עילת תביעה לבין סיכויי התביעה בהקשר של תנאים לאישור תובענה ייצוגית, ראו זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית" משפטים ל"ב(2) 381, 415-412 (תשס"ב)). הנטל להראות כי נתקיימו
--- סוף עמוד 12 ---
התנאים לאישור התביעה הנגזרת מוטל על מבקש האישור ברמה לכאורית בלבד, נוכח פערי המידע בינו לבין החברה ובהתחשב בקשיי הנגישות שלו למידע הנדרש לביסוס התשתית העובדתית שביסוד בקשתו (עניין אינטרקולוני, פסקה 58; והשוו, לדוגמה, ע"א 324/88 הנס ברבלק נ' דבורה שביט, פ"ד מה(3) 562, 569 (1991)).
17. בע"א 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ פ"ד נ(1) 238, 248 (1996) (להלן: ענין בכר), הקיש בית המשפט מהנטל בתביעה נגזרת לנטל בתביעה לקיפוח המיעוט, תוך שהוא מצטט מדברי המלומדת אירית חביב-סגל כלהלן:
"נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו, ויטענו כי הפעולה נעשתה תוך הפרת חובת הזהירות (א' חביב-סגל, "דיני חברות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (לשכת עורכי הדין - ועד מחוז תל-אביב, א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 2, 12-11)" (הדגשה הוספה – י"ע).
בתי המשפט המחוזיים הסתייגו מהרף של "רסיסי אינפורמציה" כאמור בעניין בכר, וסברו כי לא סגי בכך כדי להקים את הרף של "לכאורה" כנדרש בסעיף 198 לחוק (השופטת רות רונן בתנ"ג (מחוזי ת"א) 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לב לבייב [פורסם בנבו] (28.4.2012); השופט עמירם בנימיני בת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' שלמה בורכוב [פורסם בנבו] (18.6.2006) (להלן: עניין בורכוב). וראו, בדומה, ת"א (מחוזי י-ם) 4071/10 זנון קולגר נ' אולג איזיקוביץ', [פורסם בנבו] פסקה 13 (1.5.2011); ראו והשוו אירית חביב-סגל דיני חברות 691-690 (2007) (להלן: חביב-סגל)).
18. אף אני סבור כי לא די ברסיסי מידע על מנת לעמוד ברף של הוכחה לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגזרת.
ודוק: יש להבחין בין עילת תביעה לבין הדרישה לתשתית ראייתית ראשונית להוכחת קיומה של עילת תביעה. "עילת תביעה" בהקשר של ניסוח כתב תביעה,
--- סוף עמוד 13 ---
ובמקרה שלפנינו בקשה לאישור תביעה נגזרת, משמעה "מערכת עובדות אשר הוכחתה על ידי התובע תזכה אותו בסעד" (ראו דודי שוורץ סדר דין אזרחי 181 ה"ש 69 והאסמכתאות שם (תשס"ז) (להלן: שוורץ); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 383 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). זאת, להבדיל מעובדות שמטרתן להוכיח את העובדות המקימות את העילה הנטענת. "מערכת העובדות" מהסוג הראשון נבחנת על פי הדין המהותי, היינו האם המשפט מכיר בעובדות המתוארות בכתב התביעה ככאלו המקימות עילה משפטית ומזכות בסעד. לעומת זאת, מערכת העובדות מהסוג השני נבחנת על פי עקרונות הדין הדיוני-ראייתי (ראו משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי 373 (מהדורה 15, 2008); שוורץ 182). בעוד שבתביעה רגילה עובדות מהסוג השני נבחנות לגופן בשלבים מאוחרים יותר של ההליך המשפטי, הרי שבתביעה נגזרת נדרש התובע להראות תשתית ראייתית ראשונית כבר במועד הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת. בעוד שמחיקה על הסף בהיעדר עילה נחשבת לסעד קיצוני בתביעה רגילה, אין הדבר כך לגבי מחיקת בקשה לאישור תביעה נגזרת. הצד השני של המטבע הוא, שהבדיקה המקדמית לאישור תביעה נגזרת מחמירה ומעמיקה יותר מהבדיקה של מחיקה על הסף בהיעדר עילה בתביעה רגילה (סטיבן גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה" משפטים יד 48, 59, 67-61 (1984) (להלן: גולדשטיין)). לכן, ולאור הדרך הדיונית-מהותית השונה בה מתבררת התביעה הנגזרת, אין בדחיית בקשה לאישור תביעה נגזרת כדי לסלק על הסף תביעה אישית של בעל המניות (ראו והשוו, רע"א 9070/11 אולג אייזיקוביץ' נ' זנון קלוגר, [פורסם בנבו] פסקה 7 (16.1.2012); גולדשטיין, שם)).
19. לסיכום, כאשר בית המשפט נדרש לבקשה לאישור תביעה נגזרת, עליו לבחון האם יש בעובדות שפורטו כדי להקים עילה משפטית לקבלת הסעד של תביעה נגזרת, ולאחר מכן להידרש לבחינת התשתית הראייתית לגופה.
אך עודנו באים לבחון את עילות התביעה והתשתית הראייתית שהניח המשיב, אדרש תחילה לתניית הפטור ולהשלכותיה על ההליך שבפנינו.
תניית הפטור במסגרת הסדר החוב
20. במסגרת הסדר החוב של החברה, הזרים בעל השליטה לחברה סכום נכבד של 750 מיליון ₪. בהסדר החוב, שנעשה תחת עינו של בית המשפט, נכללו תניות פטור לחברה ולדירקטורים ולנושאי משרה (על אף שהגדרת "נושא משרה" בסעיף 1 לחוק החברות
--- סוף עמוד 14 ---
כוללת ממילא גם דירקטור). הסדר החוב מבחין בין ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב לבין ויתור מצד בעלי המניות, ויש הבדלי ניסוח לגבי תניות הפטור מצד כל אחת מהקבוצות:
"15. ויתור על תביעות
15.1 במועד הביצוע וכחלק בלתי נפרד ממנו, יוותרו מחזיקי אגרות החוב על כל דרישה, טענה ו/או תביעה כלפי החברה, בעל השליטה, דירקטורים ונושאי המשרה שלה יועציה עובדיה וכל מי מטעמם, בין אם ידועה להם ובין אם לאו, בקשר עם רכישת אגרות החוב ו/או החזקתן. מובהר כי אין באמור לעיל כדי להוות ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב כלפי הנזכרים לעיל בגין מעשה ו/או מחדל אשר לא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין.....
15.2 [ ] ....
15.3 כתנאי לביצוע ההסדר (כאמור בסעיף 16.3 להלן) וכחלק בלתי נפרד ממנו, יוותרו בעלי המניות, כלפי החברה, בעל השליטה, דירקטורים ונושאי משרה שלה, יועציה, עובדיה וכל מי מטעמם על כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה בין ידועה ובין שאינה ידועה, בקשר עם רכישת המניות ו/או החזקתן עד למועד הביצוע ו/או הקשורה ו/או הנובעת במישרין ו/או בעקיפין לפעילות החברה שלפני מועד הביצוע.
15.4 החברה הודיעה למחזיקי אגרות החוב, כי ביום 7.2.2010 אישר דירקטוריון החברה, כי במסגרת אישור ההסדר וכחלק בלתי נפרד ממנו, תוותר החברה על תביעות כלשהן של החברה כלפי בעל השליטה וכלפי הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה, עובדיה ויועציה, בקשר עם ההסדר ו/או בקשר עם פעילות החברה שלפני מועד הביצוע (להלן בסעיף זה 'הויתור')....".
21. הסדר החוב אושר ביום 14.3.2010 ברוב של כ-100% ממחזיקי האג"ח ובעלי המניות שהשתתפו באסיפה, והמשיב לא התנגד להסדר. הסדר החוב אושר לאחר משא ומתן מדוקדק שהתנהל בין הגורמים הנוגעים בדבר לגבי נוסח תניות הפטור (פרוטוקול הדיון מיום 21.3.2010), ולאחר שהתנהל דיון בנושא זה בפני השופטת ורדה אלשיך שאישרה את ההסדר. מפסק דינה של השופטת אלשיך מיום 21.3.2010 עולה בבירור כי לא רק שתניות הפטור לא נעלמו מעיניה, אלא שהן קיבלו תשומת לב מיוחדת והיו נדבכים עיקריים בהסדר החוב:
--- סוף עמוד 15 ---
"ההסדר הזה עד לאישורו הסופי עבר דרך חתחתים והוא לא אושר לא על ידי הנושים ולא על ידי בית המשפט בהינף קולמוס או בהינף לשון. זהו הסדר שבו ישנה תרומה של הבעלים ובמקרה הזה אומר, נכבדה, אשר בהסדרים אחרים לא היו אחוזים כאלה של תרומה... דווקא העובדה שיש ורצוי לראות בהסדר הזה חטיבה אחת ולא לפרקו לגורמים היא היא מקור חוסנו ומקור קיומו והסיכוי שהוא יצא אל הפועל.
אני ערה לעובדה ואני אחזור עליה גם עכשיו, כי סעיפים של ויתור ופטור אינם מקובלים בכלל והם היוצאים מן הכלל. סעיפי ויתור ופטור אינם מחויבים ואולי אפילו, בדרך כלל, גם אינם רצויים. אלא, שלבית המשפט יש שיקול דעת. ואותו שיקול דעת צריך להנחות את בית המשפט בבואו לבחון את אושיות ההסדר. ואחת מאושיות ההסדר היא השאלה אם בלעדי אותו סעיף פטור יהיה קיום להסדר, האם יוכל ההסדר לצאת אל הפועל.
אינני רוצה להכשיר מעשים ואינני רוצה להאשים איש אלא שבנסיבות שנוצרו אך ברור הוא כי אם ההסדר הזה לא היה מתאשר דינה של החברה היה פירוק, קרוב לודאי...
אין ספק שפירוק היה גורם נזק בל ישוער וגם 'הלוחמים' הגדולים ביותר בתחילת הדרך היו יוצאים כשידיהם על ראשם" (הדגשה הוספה – י"ע).