הבקשה לאישור התובענה הנגזרת וההליך בבית משפט קמא
5. על מנת לבסס את טענותיו, צירף המשיב לבקשה לאישור התביעה הנגזרת, בין היתר, את המסמכים הבאים: חוות דעת של רואה חשבון מטעמו לפיה חברת ABG שילמה 1.5 מיליון דולר בלבד עבור המקרקעין (להלן: חוות הדעת החשבונאית); מסמכי העסקה שבין חברתABG לעירייה, המעידים אף הם על התמורה ששולמה לעירייה בעד המקרקעין; דיווחים של החברה על העסקה בדוחות התקופתיים, מהם עולה כי החברה דיווחה על העסקה כעסקה לרכישת מקרקעין ולא כעסקה לרכישת המניות של חברת ABG; דוחות כספיים של החברה משנת 2011, מהם עולה כי החברה הפחיתה את ערך הזכויות במקרקעין לאפס; קטע מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 7.8.2011 במהלכו דחה הדירקטוריון את דרישת המשיב לאשר הגשת התביעה הנגזרת בשם החברה; וכן תכתובות שבין המשיב לחברה, לאחר שהמשיב פנה בדרישה לדירקטוריון להגיש את התביעה הנגזרת.
6. על מנת להוכיח כי העסקה נעשתה על בסיס שווי ראוי וכי אין למשיב על מה להסתמך, הגישו המבקשים, בין היתר, חוות דעת שמאית שנערכה לצורך ההליך דכאן לגבי שווי המקרקעין נכון לתאריך ביצוע העסקה (מרץ 2007), ולפיה שווי המקרקעין עמד באותה עת על כ-24 מיליון דולר; חוות דעת כלכלית של חברת ייעוץ בינלאומית Colliers International, שהוזמנה ונכתבה בשנת 2007, השנה שבה בוצעה העסקה, לפיה שווי הזכויות בקרקע עמד על 22 מיליון דולר; משא ומתן שניהלה החברה בשנת 2008 עם צד ג' למכירת המקרקעין בסך של 38 מיליון דולר; והסכם מכירת המקרקעין בין חברת הבת לחברת AFI UKRAINE LTD (להלן: אפ"י אוקראינה) בשנת 2009 ממנו
--- סוף עמוד 5 ---
עולה כי המקרקעין נמכרו לבסוף לחברת אפ"י אוקראינה במחיר של כ-26.2 מיליון דולר, ומשכך, לא נגרם נזק לחברה.
7. הדיון בבקשה נערך על סמך תצהירים שהוגשו מטעם הצדדים וחקירות של המצהירים על תצהיריהם. מטעם המשיב הצהירו והעידו רו"ח קופמן שערך את חוות הדעת החשבונאית והמשיב עצמו. המצהירים מטעם החברה היו השמאי, מר ברזילי, ששימש איש קשר של החברה בישראל ומתווך בין פעילותה בארץ לפעילותה ברוסיה ואוקראינה, ומר חלדיי, מי שלטענת החברה יזם את העסקה והיה שותף של החברה בחברת הבת, כמי שהחזיק במועד העסקה 12% מהון המניות שלה.
החלטת בית משפט קמא
8. בהחלטתו מיום 7.5.2014 אישר בית משפט קמא את הגשת התביעה הנגזרת. בראשית הדברים, דן בית משפט קמא בטענה לסילוק על הסף בגין תניית הפטור וקבע כי דינה להידחות. זאת, מאחר שעילות התביעה הנטענות בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, כוללות, בין היתר, טענה לתרמית והפרת חובת אמונים בגינן החברה אינה רשאית להעניק פטור מאחריות לנושאי משרה. עוד הוסיף בית המשפט כי מדובר בפטור "בדיעבד" שכן הסדר החוב אושר בשנת 2010, כשלוש שנים לאחר המעשים שמייחס המשיב למבקשים. לגבי האפשרות לתת פטור בדיעבד הקיש בית משפט קמא מהחלטתי ברע"א 5296/13 יוסי אנטורג נ' יעקב שטבינסקי [פורסם בנבו] (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג) וציין כי אף בהנחה שניתן לתת פטור בדיעבד, הדרישה היא כי הפטור יינתן ביחס לפעולות ספציפיות ולא באופן גורף. עוד הוסיף בית המשפט כי האינטרס הציבורי, האינטרס של החברה, של בעלי המניות ושל נושי החברה, מחייבים כי טענות בדבר מעשים פסולים יתבררו לגופו של עניין, היינו, בבירור התביעה הנגזרת לגופה.