הדברים מדברים בעד עצמם. הסדר החוב אושר כמקשה אחת, הן על תניות הפטור והן על התחייבותו של בעל השליטה להזרים לחברה סכום נכבד של 750 מיליון ₪. מכאן טענת החברה כי תניית הפטור חוסמת את דרכו של המבקש. אף לא למותר להצביע על סמיכות הזמנים בין מועד אישור הסדר החוב בבית המשפט ועד לפנייתו הראשונה של המבקש לחברה חודש לאחר מכן.
22. החברה טענה כי הסמכות לשנות את תניית הפטור, כפי שעשה הלכה למעשה בית משפט קמא, נתונה אך לבית המשפט של פירוק, לאור סעיף 350(ט1) לחוק החברות, הקובע כלהלן:
פשרה או הסדר – הוראות כלליות
350. [...]
(ט1) בית המשפט שאישר פשרה או הסדר לפי סעיף קטן (ט) או לפי סעיף 350יג מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות הפשרה או ההסדר לאחר אישורם או בנוגע ליישומם.
--- סוף עמוד 16 ---
אכן, מרגע שאושר הסדר החוב הוא מהווה מעשה בי דין בין הצדדים להסדר (וראו גם תקנה 36 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002 הקובעת כי "פשרה או הסדר שאישר בית המשפט, דינם כדין פסק דין ואולם ניתן לשנותם או לבטלם באישור בית המשפט"). כך, לדוגמה, הנושים לא יכולים לחזור ולתבוע את החברה לאחר אישור הסדר החוב (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב 305-304 (2004)), וסמכות בית המשפט של חדלות פרעון נמשכת אפוא גם לאחר אישור הסדר הנושים. אף ניתן להצביע על טעמים טובים בגינם ראוי כי בית המשפט של חדלות פרעון, שבפניו נפרסה בשעתו התמונה המלאה לצורך אישור הסדר החוב, ושביכולתו להעריך טוב יותר את השלכות התביעה על החברה, הוא שידון בבקשה (ראו החלטתו של השופט אורנשטיין בפרק (ת"א) 11478-06-13 אי. די. בי חברה לפיתוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] בפסקה 13 (29.12.2014)). מנגד, ניתן לטעון כי התביעה הנגזרת במקרה דנן לא באה לשנות או לבטל או לפרש את תניית הפטור, כאמור בסעיף 350(ט1) הנ"ל, אלא נועדה לאפשר לחברה לתבוע את הדירקטורים ובעל השליטה. לשיטה זו, בית משפט קמא היה מוסמך לדון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, על אף קיומה של תניית הפטור בהסדר החוב.
כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי רצוי לפרש את סעיף 350 (ט1) לחוק החברות באופן רחב. במצב הדברים הרגיל, תביעות שכרוכות בהן סוגיות הנובעות מהסדר החוב, כמו השאלה אם יש בתניית הפטור כדי לחסום דרכו של המשיב, ראוי שתתבררנה בפני בית המשפט של חדלות פרעון, כמי שליווה את הסדר החוב וישב על עריסתו. עם זאת, אין פירוש הדבר כי לבית משפט קמא לא הייתה סמכות עניינית לדון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ולמיצער, משהתנהל ההליך בפניו עד תום, אין מקום להידרש בשלב הערעור לסוגית הסמכות העניינית (רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי ואח', פ"ד נח(3)49 (2004); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ(5) 820 (1997); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295 (2002); ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669 (1997); ס. גולדשטיין וע. טאוסיג "הפחתה במעמד שאלת הסמכות בבתי המשפט הכלליים" עלי משפט ג 279, 282-292 (תשס"ג)).
אך סמכות לחוד ונפקות תניית הפטור לחוד. אקדים ואומר כי לטעמי שגה בית משפט קמא בכך שאישר את התביעה הנגזרת באופן גורף, מבלי להבדיל בין עילות התביעה השונות, ומבלי ליתן את המשקל הראוי לתניית הפטור בהסדר החוב.
--- סוף עמוד 17 ---
23. בעניין אנטורג נאמר, מבלי לקבוע מסמרות, כי "ראוי, ככל שניתן, כי ההחלטה תתייחס לפעולה או מחדל ספציפיים או להפרה ספציפית של חובת הזהירות כלפי החברה, להבדיל מנוסח גורף למתן פטור לפעולות שנעשו בעבר" (שם, בפסקה 26). בית משפט קמא אימץ דברים אלה בקובעו:
אני סבור כי על מנת שיינתן תוקף לפטור ממעשים כדוגמת מעשי תרמית, הפרת חובת אמונים, הפרת חובת זהירות בכוונה או בפזיזות, היה על החברה להבהיר זאת במפורש ולהסביר לבית המשפט את המניעים למתן פטור שכזה, שעה שאישר את הסדר החוב. יתרה מזאת, משוכנע אני, כי ככל וטענה זו הייתה נטענת בפני בית משפט המחוזי בתל אביב, בית המשפט היה מסרב להעניק פטור שכזה בכלל, ופטור גורף בפרט לנושאי המשרה ו/או לבעלי השליטה ו/או לבעלי המניות, בגין מעשי תרמית, בגין הפרת חובת אמונים, בגין הפרת חובת זהירות בכוונה או בפזיזות בניגוד לקבוע בחוק החברות.
[ ] ... לעניין זה אוסיף, כי במקרה בו מתגלות לגורמים שהעניקו לנושאי המשרה פטור-בדיעבד-מאחריות, עובדות חדשות שלא היו ידועות להם במועד מתן הפטור - סבור אני כי הפטור לא יחול לגבי אותן עובדות חדשות, אחרת יווצר תמריץ שלילי לנושאי המשרה להסתיר מידע מהותי ממקבלי ההחלטות לגבי התנהלותם, על מנת לזכות בפטור מאחריות לגבי מעשים פסולים שביצעו בעבר, ואשר ידועים רק להם.
בענייננו, תניית הפטור נוסחה בצורה גורפת, מבלי שפירטה אילו עילות תביעה או עובדות היא מבקשת לחסום/לכלול. החברה לא טענה כי בפני הגורמים שאישרו את תניית הפטור (מחזיקי אגרות החוב של החברה, בעלי המניות של המשיבה, ובית המשפט המחוזי בתל אביב) הוצג מלוא המידע המהותי שהיה ידוע לחברה ולנושאי המשרה בעת קבלת ההחלטה, לרבות מידע לגבי העסקה נשוא בקשה זו ובכלל זה מידע תמוה או מחשיד לגביה (שם, פסקה 65 לפסק הדין, הדגשה במקור – י"ע).
המשיב טען כי הדברים שנאמרו על ידי בית משפט קמא ישימים לענייננו בדרך של קל וחומר. לשיטת המשיב, בענייננו, אין מדובר בפטור בדיעבד אלא בעוולה נמשכת. מה עוד, שכתוצאה מההליך שהתנהל בבית משפט קמא התגלו עובדות חדשות כמו מזכר ההבנות והסכם רכישת מניותABG שלא היו ידועות לגורמים שאישרו את תניית הפטור במועד הרלוונטי. מכאן טענת המשיב כי תניית הפטור בהסדר החוב היא
--- סוף עמוד 18 ---
גורפת, היא מתייחסת לעסקה שהנושים ובעלי המניות לא היו מודעים לה, וממילא גם בית המשפט שאישר את הסדר החוב לא היה מודע לעסקה ולנסיבותיה.
24. לדידי, יש ליתן משקל לתניית הפטור ואיני סבור כי ניתן להקיש מעניין אנטורג על ענייננו. אסביר.
בעניין אנטורג עמדתי על סעיפים 259-258 לחוק החברות המאפשרים לחברה לפטור נושאי משרה מאחריות בגין הפרה של חובת הזהירות, להבדיל מפעולה שנעשתה תוך הפרה של חובת האמונים או תוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין (סעיף 263 לחוק). סעיף 264(א) לחוק קובע כי "לא יהיה תוקף להוראה בתקנון או בחוזה או הניתנת בכל דרך אחרת, המתנה על האמור בסימן זה, במישרין או בעקיפין". האפשרות לפטור נושא משרה מחובת הזהירות תוך שמירה על היסוד הקוגנטי של סעיפים אלה, מהווה איזון בין האינטרס לאפשר לנושאי המשרה חופש פעולה מבלי שיצטרכו לחשוש שהחלטות שנעשו ברשלנות גרידא יעמדו לביקורת בית המשפט, לבין האינטרס לשמור על הרתעת נושאי המשרה מפני ניצול לרעה של שימוש בכלי הפטור (ראו חביב-סגל, עמ' 584-580)).
אלא שאין דין תניית פטור במסגרת הסדר חוב כדין תניית פטור על פי סעיפים 259-258 לחוק החברות. אין להשוות פטור שאושר על ידי האסיפה הכללית של החברה ללא תמורה ובמהלך העסקים הרגיל של החברה לפטור במסגרת הסדר נושים שאושר על ידי בית המשפט כנגד תמורה - במקרה דנן 750 מיליון ₪ - שהוזרמה לחברה על ידי בעל השליטה.
כאשר בהסדר חוב עסקינן, יש ליתן משקל רב לחופש החוזים ולרצונם של הנושים ובעלי המניות לעצב את הסדר החוב כרצונם. סופיות הסדר החוב, על תניית הפטור הכלולה בו, מהווה תמריץ לבעל השליטה להכניס ידו לכיסו ולהזרים כסף לחברה על מנת לסייע לה בשעותיה הקשות. ולהיפך, "פתיחה" של הסדר החוב בדרך של התעלמות מתניית הפטור, פוגעת באינטרס ההסתמכות של בעל השליטה, ועשויה להוות תמריץ שלילי מבחינתו "לפדות" את זכות התביעה כנגדו תמורת הזרמת כסף לחברה. האיזון בין האינטרסים השונים ו"התמחור" של תניית הפטור נעשה במסגרת הסדר החוב ותחת פיקוחו של בית המשפט. כידוע, באשרו הסדר נושים, בית המשפט אינו פועל כחותמת גומי ועליו לבחון אם ההסדר אינו פוגע בהגינות המסחרית (ע"א 3255/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג
--- סוף עמוד 19 ---
(5) 97, 124 (1999)) (להלן: עניין טשת). "ואולם, לא ניתן יהיה לפתוח את הנושא מחדש לאחר האישור על ידי בית המשפט. אישור ההסדר (והפטור) על ידי בית המשפט יהיו תנאי לעזרתם של בעלי השליטה להסדר, והם לא יהיו חשופים עוד להפתעות מאוחרות יותר" (הדגשה הוספה – י"ע) (יחיאל בהט הבראת חברות 510 (2013) (להלן: בהט). הדברים נאמרו בהקשר של אישור הסדר הפוטר נושאי משרה מאחריות לפי סעיפים 375-373 לפקודת החברות, אך הדברים יפים גם לענייננו; ראו גם ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 449 (2005)).
ההבחנה בין תניית פטור שהתקבלה במהלך העסקים הרגיל לבין תניית פטור במסגרת הסדר חוב, באה לידי ביטוי גם בכך שהמנגנון שנקבע בסעיף 275 לחוק בנוגע לאישור עסקאות עם בעל שליטה, אינו חל במסגרת הסדרי חוב. במקומו הציב המחוקק מנגנון אחר הכולל את אישור הסדר החוב על ידי בית המשפט, וחלוקה של אסיפות המצביעים לקבוצות נפרדות על פי סוג האינטרסים של כל קבוצה. בכך יש להפחית את הסיכון שהסדר החוב יתקבל בניגוד עניינים ולטובתו האישית של בעל השליטה (וראו צפורה כהן בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות כרך ב 306-302 (מהדורה שניה, 2008); ראו גם יחיאל בהט "בעלי שליטה בחברות ציבוריות בהסדרי מיזוג, רכישה כפויה ושיקום" קרית המשפט ג 421, 445-440 (התשס"ג)).
הסדר החוב אושר כאמור כחטיבה אחת, על הדבש ועל העוקץ שבו, על ההזרמה הכספית של בעל השליטה לחברה ועל תניית הויתור, ככל שהיא מגלמת ויתור של החברה על כספים שיכולים היו להגיע אליה בתביעה פוטנציאלית כנגד דירקטורים ונושאי משרה.
25. בית משפט קמא נתן טעם נוסף בגינו אין ליתן משקל לתניית הפטור:
"יתרה מזאת, עצם התגלותן של עובדות חדשות (דוגמת: מזכר ההבנות; הסכמי רכישת וחכירת הקרקע; הסכם רכישת מניות ABG; מעורבותה של החברה הקפריסאית, חלקו של מר חלדיי ועוד – כפי שיפורט בסעיף 81.7 שלהלן) שלא היו ידועות לגורמים שאישרו את תניית הפטור במועד הרלוונטי, גם היא מביאה לכך שתניית הפטור לא חלה לגבי אותן עובדות-חדשות (שם, פסקה 65 להחלטה).
--- סוף עמוד 20 ---
אין חולק כי לגילוי עובדות חדשות עשויה להיות השלכה במישורים שונים. כך, לדוגמה, סעיף 269(א) לחוק מחייב נושא משרה או בעל שליטה לגלות לחברה שיש לו ענין אישי בעסקה של החברה, וככל שלא יעשה כן והדבר יתגלה בדיעבד, הרי שיראו אותו כמפר את חובת האמונים או חובת ההגינות (סעיף 283(א) לחוק) ויראו בכך פגם שעלול להביא להכרזתה של העסקה כחסרת תוקף כלפי החברה (סעיף 280(א)). ניתן לטעון כי על דרך ההיקש, ניתן להחיל את הדברים גם על תניית פטור בהסדר חוב. עם זאת, יש לזכור כי ככלל, אין בית המשפט נוהג להתערב בשיקול דעתם של נושים ביחס לכדאיות הסדר חוב (השוו להסכמת נושים להפטיר מנהלים ובעלי מניות מערבויות אישיות במסגרת הסדר חוב – עניין טש"ת; ע"א 9244/06 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע"מ [פורסם בנבו] בפסקאות 9-8 לפסק דינו של השופט דנציגר והאסמכתאות שם (22.5.2008); ראו והשוו גם לע"א 303/66 כונס הנכסים הרשמי (כמפרק החברה סגטקס) נ' סגיב בפשיטת רגל, פ"ד כ(4) 368 (1966)).
בעניין אנטורג העליתי את האפשרות להכיר גם בפטור בדיעבד:
"אף ניתן לחשוב על מצבים בהם פטור בדיעבד יהיה הוגן, סביר ולטובת החברה. כך, לדוגמה, ייתכן כי הפטור בדיעבד יינתן כנגד תמורה שתקבל החברה, ייתכן כי החברה תמצא כי ניהול התביעה והמשאבים הכרוכים בכך אינו משתלם, ייתכן כי לחברה יש עניין שנושא המשרה ימשיך לעבוד בחברה, ועוד" (שם, פסקה 26, הדגשה הוספה – י"ע).
דברים אלה יפים עוד יותר לגבי פטור במסגרת הסדר נושים בפיקוח בית משפט, ובמיוחד במקרה דנן, שבמסגרת הסדר החוב הוזרמה לחברה תמורה נכבדה של 750 מיליון ₪, שאחרת הייתה נקלעת למצב של חדלות פרעון. אשר על כן, ובדרך של קל וחומר בהשוואה לפטור מכוח סעיף 259 לחוק החברות, אני סבור כי יש בתניית הפטור בהסדר החוב, כדי לחסום תביעה המתבססת על עילת רשלנות ועל הפרה של חובת הזהירות המיוחסת לבעל השליטה ולדירקטורים (ראו והשוו בהט, שם).
26. המשיב טען כי "ברי כי לו היה ידוע שלחברה מגיעים 22 מיליון דולר אזי הפטור לא היה מאושר היות והדבר נוגד את טובת החברה". אזכיר כי בתניית הפטור
--- סוף עמוד 21 ---
בהסדר החוב, כפי שצוטטה לעיל, נכתב כי מחזיקי האג"ח ובעלי המניות מעניקים ומוותרים על כל טענה או תביעה או דרישה "בין אם ידועה להם ובין שאינה ידועה". ניתן לחשוב על מצב דברים בו הנושים ובעלי המניות יעדיפו ביודעין ציפור אחת ביד מאשר מספר ציפורים בלתי ידוע על העץ. במסגרת הסדר חוב, הנושים ובעלי המניות עושים את שיקולי הכדאיות שלהם, תוך בחינת מאזן הסיכונים והסיכויים, העלות בזמן ובכסף של תביעות נגד בעל שליטה או נושאי משרה לעומת גובה הסכום המוצע. רשאים הנושים ובעלי המניות להעדיף הסדר חוב נדיב כנגד ויתור על תביעה פוטנציאלית בגין מעשים או מחדלים שאפילו אינם ידועים להם, ואפילו כאלה שיש בהם פונטציאל לכאורי של הפרת חובת אמונים. אף איני רואה מניעה כי בית המשפט יאשר תניית פטור מעין זו, כל עוד אינה בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור. אציין כי ביטול תניית פטור כמנוגד לתקנת הציבור, עשוי לעורר שאלות כגון אם ביטול תניית הפטור מביא לביטול הסדר החוב כולו או שמא ניתן להפריד את התנייה ולהותיר את הסדר החוב בתוקפו (ראו סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 המפנה לסעיף 19 לחוק החוזים המאפשר ביטול חלקי של חוזה שניתן להפרדה לחלקים).