החברה טענה כי יש לפרש את תניית הפטור כחלה גם על תרמית, תוך שהיא מצביעה על הבדלי הניסוח בהסדר החוב. בעוד שלגבי מחזיקי האג"ח סוייגה תניית הפטור ונאמר בה כי "אין באמור לעיל כדי להוות ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב כלפי הנזכרים לעיל בגין מעשה ו/או מחדל אשר לא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין...", אין סייג כזה בתניית הפטור והויתור של בעלי המניות. לטענת החברה, מכלל ההן לגבי מחזיקי האג"ח נלמד הלאו לגבי בעלי המניות, שהסכימו לויתור גורף על כל תביעה, לרבות תביעה בגין תרמית, מאחר שאילולא ההסדר ייתכן שהיו מאבדים את כל שווי מניותיהם.
אני נכון לקבל טענת החברה והמבקשים אך עד לגבול התרמית. תניית הפטור בהסדר החוב שבפנינו היא גורפת, אינה מבחינה בין טענות ועובדות ידועות לכאלו שאינן ידועות, ואינה מבחינה בין עילות של הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב, לבין עילה של תרמית. כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי
--- סוף עמוד 22 ---
תרמית שלבעלי המניות לא הייתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור.
27. סיכומו של דבר, שלאור תניית הפטור, היה על בית המשפט לצמצם ולהחריג את עילת התביעה הנגזרת לתרמית בלבד. בית משפט קמא אישר את התביעה הנגזרת באופן גורף, על פי טיוטת כתב התביעה שצורפה לבקשה, אך דומני כי לתוצאה זו נתכוון בית משפט קמא מלכתחילה. כך עולה מהחלטת בית המשפט בה מודגש נושא התרמית:
"ער אני לטענת החברה לפיה תניית הפטור נקבעה במהלך משא ומתן ממושך בין החברה לבין מחזיקי אגרות החוב שלה, תחת פיקוחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, כי בתמורה לתניית הפטור ניתנו כספים והתחייבות מהחברה ובעל השליטה שלה, וכי חלק מתכליות הסדר נושים בהתאם להוראות סעיף 350 בחוק החברות, הינם מתן אפשרות לחברה לצאת לדרך חדשה. יחד עם זאת, איני מעלה בדעתי כי החברה או בעלי השליטה שבה, היו מבקשים לפטור את נושאי המשרה מחובות האמונים ומתירים להם לפעול בתרמית, ולדווח דיווחים כוזבים – נושאים אשר המחוקק לא התיר בחוק החברות לחברה לפטור את נושאי המשרה מאחריות, מפאת חשיבותם לדיני התאגידים בכלל ולמערך התמריצים של נושאי המשרה בפרט (שם, פסקה 66, הדגשה במקור – י"ע).
28. משהגענו למסקנה כי אין בכוחה של תניית הויתור בהסדר החוב לחסום תביעה נגזרת בעילה של תרמית - להבדיל מהפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים בתום לב - אבחן להלן אם המבקש הניח תשתית עובדתית לכאורית לצורך עילה זו.
עילת התרמית
29. כלל ידוע כי הטוען לתרמית נדרש לפרוש תשתית עובדתית מפורטת. עניין זה נלמד מתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי):
טענה המצריכה פרטים
--- סוף עמוד 23 ---
78. כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות.
המכנה המשותף לעילות הנקובות בתקנה לעיל הוא שהן מייחסות להתנהגותו של הנתבע אופי סטיגמטי אשר בהיעדר פירוט מתאים לא יוכל הנתבע להתגונן בפניהן כראוי (שוורץ, עמ' 193-192; ע"א 4600/91 דבורה מוסקוביץ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 455, פסקה 6 והאסמכתאות שם (1994)).
30. לטעמי, אין בטענות המשיב לגבי האופן שבו דווחה העסקה, כדי להקים עילה של תרמית. החברה דיווחה על העסקה כעסקה לרכישת מקרקעין במקום לדווח עליה כעסקה לרכישת מניות חברת ABG. נוכח טענת החברה, שלא נסתרה, כי הנכס היחיד שהוחזק בידי חברת ABG היה המקרקעין, היה על המשיב להבהיר מה הנפקות של אי הדיוק בדיווח: מדוע לשיטתו דווחה החברה על העסקה כעסקת מקרקעין ולא כעסקת מניות? כיצד העובדה שהעסקה דווחה כעסקת מקרקעין משרתת את התרמית הנטענת? וכיצד יש בדיווח השגוי כדי ללמד שהמחיר ששילמה החברה בעד המקרקעין היה מחיר מופקע? שאלות אלה ואחרות נותרו ללא מענה מצד המשיב.
31. המשיב מבסס את עילת התרמית, בין היתר, על הפער של כ-20 מיליון דולר בין התמורה ששילמה חברת ABG לעירייה בעד המקרקעין, לבין התמורה ששילמה חברת הבת שנה לאחר מכן. לשיטת המשיב, פער זה מעיד כי בעלי השליטה והדירקטוריון רימו את החברה.
בית משפט קמא קבע כי אינו "רואה מקום להכריע בשאלה מהו שווי המקרקעין כאשר חברת ABG רכשה את הזכויות במקרקעין, או מה היה שווי חברת ABG כאשר החברה רכשה את מניותיה או לסלק את הבקשה בשל אי צירוף חוות דעת מתאימה כטענת החברה".
ספק אם טענה בדבר פער במחיר כשלעצמו (Per Se) בין שתי עסקאות, יכול לבסס טענה לתרמית. כשלעצמי, אני סבור כי יש חשיבות לנתון בדבר שווי המקרקעין במועד בו נרכשו על ידי חברת הבת, ולכן, במצב הדברים הרגיל, היה על המבקש להציג חוות דעת מטעמו או אינדיקציה ראייתית אחרת לפיה חברת הבת רכשה את המקרקעין במחיר מופרז, מה עוד, שהחברה הציגה חוות דעת כלכלית וחוות דעת
--- סוף עמוד 24 ---
שמאית מטעמה. אלא שבמקרה דנן, הטענה היא כי יש קשר בין החברה או בעל השליטה לבין חברת ABG, וכי האחרונה "עשתה סיבוב" על חשבון חברת הבת והחברה, בכך שסיחרה תוך שנה את המקרקעין ברווח של כעשרים מיליון דולר (השוו לעניין אינטרקולוני שם נטען כי סיחור האופציה נועד לשלשל לכיסו של מנכ"ל החברה סכום עתק על חשבון החברה הנכדה).
32. לכך יש להוסיף כי התמונה המלאה לא נתבררה גם בעקבות בירור הבקשה. בשלב זה טרם נתברר הסכום האמיתי ששילמה ABG לעירייה, כך שהפער האמיתי במחירי הקנייה והמכירה של המקרקעין אינו ברור; נותר "ערפל" לגבי זהות בעלי המניות ובעלי השליטה של ABG (מבלי שנעלמה מעיני טענת החברה כי אין בינה לבין ABG דבר); ממזכר ההבנות, שלא נזכר בתצהירי החברה, עולה כי העסקה נרקמה כבר בשנת 2006, סמוך למועד שבו רכשה חברת ABG את המקרקעין מהעירייה; העסקה לא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון ולא הוצגה כל החלטה של החברה לגבי העסקה כפי שיפורט בהמשך; שמו של מר חלדיי עלה לראשונה רק בשלב מאוחר יחסית בהליך; לא ניתנה חוות דעת שמאית לגבי שווי הזכויות במקרקעין עוד לפני ביצוע העסקה - לאור כל אלה, אני סבור, כי עלה בידי המשיב, גם אם בדוחק, להציב תשתית ראשונית לכאורית לטענת התרמית.
ודוק: חלק מהתמיהות או הפגמים המנויים לעיל, כגון אי קבלת חוות דעת שמאי עוד לפני העסקה, עשויים להיות רלוונטיים לעילות הרשלנות והפרת חובות הזהירות, לגביהן קבענו כי הן נחסמות בשל תניית הפטור. התמיהה לגבי אי אישור הדירקטוריון את העסקה עשויה להיות מוסברת בכך שמדובר בעסקה שנעשתה באמצעות חברת הבת, כך שקבלת אישור דירקטוריון החברה לעסקה אינו דבר ברור מאליו. אלא, כפי שציין בית משפט קמא, בשלב זה אין לראות כל אחת מהתמיהות או הפגמים בבדידותם, ויש לבחון את הצטברות הדברים, במסגרת הנטל הראשוני המוטל על המבקש לצורך אישור הבקשה. לכך יש להוסיף את אי הבהירות לגבי ההפחתה ומחיקת שווי המקרקעין בדוחות הכספיים כשנתיים לאחר העסקה. ההסבר של החברה לפיו ההפחתה, ולאחר מכן המחיקה, נעשו בעקבות המשבר הכלכלי העולמי ב-2008 הוא סביר והגיוני. ברם, הסבר זה עומד לכאורה בסתירה לטענת החברה כי אף הרוויחה מהעסקה מאחר שהמקרקעין נמכרו בשנת 2009 לחברת אפ"י אוקראינה במחיר גבוה מהמחיר שבו נרכשו על ידי חברת הבת וכי ההפחתה בוצעה באותה חברה (דברי עו"ד דורון בעמ' 200 לפרוטוקול הישיבה מיום 28.4.2013). לטענת המשיב, המדובר
--- סוף עמוד 25 ---
בתרגיל חשבונאי גרידא, של העברת הפסדים מחברת הבת לחברת בת אחרת של המבקשת.
33. סיכום ביניים: לאור תניות הפטור בהסדר החוב שאושר על ידי בית המשפט, אין מקום לאישור התביעה הנגזרת כנגד בעל השליטה והדירקטורים, בעילה של רשלנות והפרת חובת הזהירות, אך אין בכוחה של תניית הפטור לחסום תביעה בעילה של תרמית. לאור התמיהות והספקות לגבי העסקה, כמפורט לעיל, ניתן לקבוע, ולו בדוחק, כי יש באלו כדי להציב תשתית ראשונית ולכאורית לטענת התרמית.
בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה הבאה – כנגד מי יש לאשר את התביעה הנגזרת?
התביעה כנגד הדירקטורים ובעל השליטה
א. אי צירוף המבקשים כצד לבקשה
34. הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הוגשה כנגד החברה-המבקשת בלבד, ולא כנגד הדירקטורים ובעל השליטה, שהם הנתבעים בתביעה הנגזרת. משכך, הגישו הדירקטורים ובעל השליטה בקשה להצטרף כצד לבקשת רשות הערעור בטענה כי ההליך התנהל מבלי שנשמע קולם. בבקשתם, הצטרפו המבקשים לנימוקי החברה, תוך שהם מדגישים את הדברים מנקודת מבטם.
35. שיקולים שונים "מושכים" לכיוונים מנוגדים בשאלה אם ראוי לצרף נושאי משרה, שהם נתבעים בתביעה הנגזרת, כבר בשלב בירור הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.
בהיבט של יעילות הדיון, ככל שהצדדים רבים יותר, כך ההליך ארוך ומסורבל יותר. מנגד, צירוף נושאי המשרה כבר בשלב אישור הבקשה מאפשר לבית המשפט לראות את התמונה בכללותה. ככל שאנו מאפשרים לנתבע הפוטנציאלי להעלות את טענותיו כבר בשלב של אישור התביעה הנגזרת, ייתכן כי תהא לכך השפעה על הערכת בית המשפט את סיכויי התביעה, מה שעשוי לייתר את הגשת התביעה נגדו אם וככל שטענותיו יתקבלו.
--- סוף עמוד 26 ---
בהיבט של סיכוי להגיע לפשרה, מן המפורסמות הוא כי ככל שמספר הצדדים המעורבים גדול יותר, כך הסיכוי להגיע לפשרה קטן יותר, לעיתים בשל התנהגות לא רציונלית של מי מהצדדים. מנגד, דווקא צירוף נושאי המשרה עשוי להפעיל לחץ על החברה להתפשר, או להניב יותר מידע שיאפשר לצדדים להעריך סיכונים וסיכויים שיש בהם כדי לקדם פשרה.
בהיבט של שיקולים ביטוחיים, ייתכן כי נושאי המשרה יעדיפו שלא להפעיל כבר בשלב המקדמי את הכיסוי הביטוחי או שייתכן כי חברת הביטוח תעדיף בשלב הראשון לפעול "מאחורי הקלעים" תוך סיוע לחברה להדוף את התביעה כבר בשלבים המוקדמים. מנגד, ייתכן כי נושאי המשרה יבקשו להכניס לתמונה את חברת הביטוח כבר בשלב המקדמי, אם כדי למנוע טענות מאוחרות של אי דיווח במועד והתנערות מהכיסוי הביטוחי ואם כדי להבטיח מימון הוצאות הייצוג המשפטי כבר בשלבים מוקדמים.
לכל אלה ניתן להוסיף שיקולים נוספים, כמו שיקולים פנימיים של החברה שלא לחשוף בשלב המקדמי הסכמי פטור ושיפוי בינה לבין נושאי המשרה. מנגד, ייתכן כי לחברה אינטרס מובהק שנושאי המשרה ישמיעו את קולם באופן עצמאי, על מנת להסיר ספקות ולהבהיר צללים (וראו כבוב ומימון-בלאו, עמ' 16-10, שם מפרטים המלומדים את השיקולים השונים של הצדדים).
36. לדידי, הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הייתה צריכה להיות מוגשת מלכתחילה גם כנגד המבקשים, בהיותם צדדים חיוניים ונדרשים שעלולים להיפגע מההחלטה לאשר את התביעה, ועל מנת לאפשר לבית המשפט להכריע ביעילות בכל השאלות שבמחלוקת (וראו תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי. התקנה חלה גם על הליכי תביעה נגזרת מכוח תקנה 2 המחילה את התקנות בכל עניין אזרחי למעט "במידה שבענין פלוני נוהגים לפי סדר דין אחר"). ליבת התביעה הנגזרת נסבה על טענות חמורות של תרמית ושל כשלים חמורים בהתנהלותם של המבקשים, בהיותם נושאי משרה בחברה. קשה להלום כי רק לאחר אישור התביעה הנגזרת, יתאפשר לכל אחד מהדירקטורים להתגונן לראשונה באופן אישי מפני התביעה שכבר הוגשה נגדו. בתביעה נגזרת כגון דא, שיש בה אף כדי לפגוע בשמו הטוב של הדירקטור, תביעה שלעיתים יוצרת תהודה ציבורית, ראוי לדון ולהכריע בשלב האישור לאחר שניתנה לנושאי המשרה הזדמנות להשמיע את גרסתם ואת טענותיהם בנפרד מהחברה.
--- סוף עמוד 27 ---
אכן, הבקשה לאישור מוגשת בנפרד מכתב התביעה, אך אין משמעות הדבר כי הבקשה לאישור היא הליך עצמאי ונפרד מהתביעה הנגזרת עצמה. דרך המלך היא לברר את הבקשה לאישור תביעה נגזרת במסגרת התביעה עצמה (השופט (כתוארו אז) גרוניס ברע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 7 (26.6.2007); ת"א (מחוזי י-ם) 7438/05 בתיה אחזקות נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי [פורסם בנבו] פסקה 17 (4.1.07); חביב-סגל, 688-687; צ' כהן "התביעה הנגזרת בדין הישראלי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו 77, 137-136 (תשס"ו)). אציין כי הדבר לא נעלם מעיני המבקש, שהקדים וטען בבקשה לאישור התביעה (סעיף 49) כי בחר להגיש את הבקשה בנפרד, על מנת שבית המשפט יברר כבר בשלבים הראשונים את חשיבות התובענה לחברה ואת שליחותו הציבורית.
קיצורו של דבר, כי ככלל, לנושאי משרה כנתבעים פוטנציאליים בתביעה נגזרת יש מעמד כמי שזכויותיהם המהותיות והדיוניות עלולות להיפגע אם תאושר הבקשה, ויש לצרפם אפוא כצד לבקשה לאישור (וראו תנ"ג (מחוזי ת"א) 28587-10-11 צבי זיו נ' אהרון וידר [פורסם בנבו] (18.1.2012); כבוב ומימון-בלאו המצדדים אף הם בצירוף נושאי המשרה כבר בשלב בירור הבקשה).
37. במצב הדברים הרגיל, דומני כי די היה באי צירוף המבקשים, הנתבעים הפוטנציאליים, כצד לבקשה לאישור, כדי להביא לדחיית הבקשה כנגדם. אלא ששמות המבקשים התנוססו כנתבעים על טיוטת כתב התביעה שצורפה לבקשה לאישור, המבקשים ידעו על הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ואין חולק כי עודכנו אודותיה (סעיף 83 לבקשת ההצטרפות בהליך דכאן). הדירקטורים אף הוזמנו לדיון, ולמעשה, גם אם לא להלכה, יוצגו על ידי החברה-המבקשת ובאי כוחה. ולא רק זאת, אלא שמכותרת החלטותיו של בית משפט קמא עולה כי הוא התייחס למבקשים כאילו כבר צורפו כמשיבים (לדוגמה, החלטת בית המשפט מיום 30.5.2011 שכותרתה כוללת את המבקשים). בנסיבות אלה, ככל שסברו המבקשים כי הם אינם צד לדיון, היה עליהם להגיש בקשה להצטרף כצד לדיון, ולא לנקוט בדרך של "ישיבה על הגדר" תוך המתנה להחלטת בית המשפט.