ודוק: איני סבור כי יש להחיל על נושא משרה את "תורת הידיעה" ולהטיל עליו את הנטל להגיש בקשת הצטרפות, מקום בו מובא לידיעתו כי הוגשה בקשה
--- סוף עמוד 28 ---
לאישור הגשת תביעה נגזרת כנגדו. הנטל הראשוני לצרף את הנתבעים הפוטנציאליים כצד לבקשה הוא על מבקש האישור. האם יש אפוא לדחות בקשה לאישור תביעה נגזרת כנגד נושאי משרה בחברה שלא צורפו כצד לבקשת האישור, גם אם ידעו על הבקשה ועל ההליכים המתנהלים? בנסיבות המקרה דנן, ומאחר שמצאתי לדחות את הבקשה לאישור התביעה כנגד הדירקטורים לגופה, איני רואה להכריע בשאלה זו, אך אחזור ואדגיש כי דרך המלך היא לצרף מלכתחילה את הנתבעים הפוטנציאלים כצד לבקשה לאישור.
ב. האם הובאה העסקה לאישור הדירקטוריון?
38. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת עובדתית בשאלה אם העסקה מושא דיוננו הובאה לאישור הדירקטוריון. המבקשים טענו כי עסקאות בסדר גודל זה של חברת בת, לא הצריכו כלל אישור הדירקטוריון ולא הובאו לאישורו. הא-ראיה, שלא הוצג פרוטוקול מזמן אמת המאשר את העסקה.
אציין כי הטענה שהעסקה לא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון לא הועלתה על ידי החברה בהתנגדותה להגשת התביעה הנגזרת, אך במהלך הדיונים עלתה טענה זו כאחת השאלות השנויות במחלוקת. בשלב הטיעונים בעל פה, ולאחר שאלות חוזרות ונשנות של בית המשפט, נאלץ ב"כ המשיב לאשר כי אכן אינו יכול להציג בפני בית המשפט החלטת דירקטוריון המאשרת את העסקה (עמ' 178-177 לפרוטוקול מיום 28.4.2013). בית משפט קמא הגיע למסקנה כי העסקה אכן לא אושרה על ידי דירקטוריון החברה:
"ההחלטה לרכוש את מניות חברת ABG לכאורה כלל לא נשקלה על ידי החברה או אורגניה, אלא על ידי מר חלדיי – שאינו בשום צורה אורגן מוסמך של החברה. דירקטוריון החברה הסמיך וסמך, לכאורה, בצורה עיוורת על מנכ"ל החברה ומר ברזילי, ואלה סמכו בצורה עיוורת על מר חלדיי...הבעיות הגלומות בעסקה כאמור בסעיף 81.2 לעיל מקורן בהתנהלותם של מר ברזילי ומנכ"ל החברה, אשר אישרו לכאורה את העסקה כאשר לא היה בידם המידע הרלוונטי" (שם, עמ' 30 להחלטה, הדגשה הוספה – י"ע).
--- סוף עמוד 29 ---
בהמשך, קובע בית המשפט כי היו אלה מר ברזילי (סמנכ"ל הכספים) ומנכ"ל החברה שאישרו את רכישת מניותABG מבלי להזכיר את דירקטוריון החברה.
39. למרות זאת, חזר וטען המשיב בתגובתו כי העסקה אושרה על ידי הדירקטוריון. כראיה לכך, הצביע המשיב על פרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 7.8.2011 שם נתבקשו הדירקטורים - בעקבות הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת - לאשר את החלטת החברה שלא להגיש תביעה כנגד המבקשים. בפרוטוקול נרשם כי אחד הדירקטורים שנכח בישיבה התבטא כי "גם היום הדירקטוריון צריך לקבל את ההחלטה בצורה סבירה .... מדובר בעיקר בשאלה משפטית, קרי, האם קיימת לחברה עילת תביעה מבוססת כנגד הדירקטורים שלקחו חלק בדיון על העסקה". על כך השיב היועץ המשפטי של החברה "אלו אכן פני הדברים". מפרוטוקול זה ביקש המשיב להסיק שהעסקה הובאה לאישור הדירקטורים דאז וכי התקיים דיון בעסקה.
העובדה כי דירקטור שלא היה מעורב כלל בעסקה, מתבטא לפי תומו ארבע שנים לאחר העסקה, אודות דירקטורים אחרים "שלקחו חלק בדיון על העסקה" רחוקה מלהיות ראיה כי העסקה אכן נדונה ואושרה בדירקטוריון. אילו אושרה העסקה בדירקטוריון בתקופה הרלוונטית, היה על המשיב להציג פרוטוקול המאשר את העסקה.
בהקשר זה יש להעיר כי מפרוטוקול הדיון מיום 28.4.2013 ניתן ללמוד כי לא התקיים הליך של גילוי מסמכים בבקשה. הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הוגשה בטרם התקבל חוק החברות (תיקון מס' 16), התשע"א-2011, וטרם תוקן סעיף 198א לחוק החברות המאפשר הגשת בקשה לגילוי מסמכים עוד טרם הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת (הערות כב' השופט שינמן בעמ' 180 ו-207 לפרוטוקול הדיון). עם זאת, הפסיקה הכירה בכך שהמבקש להגיש תביעה נגזרת היה רשאי לדרוש גילוי מסמכים גם בטרם תוקן סעיף 198א לחוק (ראו עניין אינטרקולוני, פסקאות 60-58). משלא דרש המשיב מהחברה לגלות ולעיין בפרוטוקול אישור העסקה, ומשנטען על ידי החברה כי העסקה לא הובאה לאישור הדירקטוריון – יש בכל אלה להטות את הכף למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה העסקה לא אושרה כלל בדירקטוריון.
--- סוף עמוד 30 ---
40. בית משפט קמא קבע בהחלטתו כי "... החברה אף הגדילה לעשות בכך שטענה כי חברי דירקטוריון החברה כלל לא היו מודעים לעסקה למרות שאישרו תשקיף שכלל דיווח לגבי העסקה" (שם, עמ' 32 להחלטה).
המשיב טען כי בכך באה לידי ביטוי התרשלות הדירקטורים, שאישרו את התשקיף ואישרו גם את הפחתת שווי המקרקעין לאפס מבלי לברר אודות מהותה של העסקה. טענה זו אכן מסברת את הדעת, אלא שמדובר באירוע שאינו משקף את ידיעתם של הדירקטורים אודות העסקה בזמן אמת. מכאן שניתן לתהות לגבי קיומו של קשר סיבתי בין מחדלי הדירקטורים, אם בכלל, באישור התשקיף ממנו ניתן ללמוד אודות העסקה, לבין הנזק שכבר נגרם לחברה עקב ההתקשרות בעסקה עצמה. מכל מקום, אחזור ואזכיר כי הגענו למסקנה כי עילת הרשלנות והפרת חובת הזהירות נחסמת בשל תניית הפטור.
41. בית משפט קמא קבע כאמור כי העסקה לא הובאה להחלטת הדירקטוריון. אולם, בית המשפט זקף לחובתה של המבקשת-החברה היעדר החלטה לפיה לא נדרש אישור הדירקטוריון לעסקה, או החלטה אשר מסמיכה את מנכ"ל החברה לאשר עסקאות בהיקף של העסקה מושא דיוננו, ללא צורך באישור הדירקטוריון:
"ראשית, החברה לא הוכיחה כי ההחלטה על רכישת מניות חברת ABG התקבלה במהלך עסקים הרגיל. מלבד טענת מר ברזילי לפיה מדובר בעסקה אחת מתוך עסקאות רבות בהיקף של חצי מיליארד אירו במדינות חבר העמים לשעבר (עמ' 159 ש' 33-24 בפרוטוקול), לא הוצגה בפניי ראיה נוספת, התומכת בטענת החברה כי לא נדרש אישור הדירקטוריון לעסקה רכישת מניות ABG. יתרה מזאת, כלל לא הובאה בפניי החלטת דירקטוריון החברה אשר הסמיכה לכאורה את מנכ"ל החברה ומר ברזילי לאשר עסקאות מסוג עסקת רכישת מניות חברת ABG, ואשר הגדירה להם 'קווים מנחים' (עמ' 160 ש' 10-7 בפרוטוקול) ולא הוצג פרוטוקול המאשר להם (ככל שהייתה החלטה המסמיכה אותם) להאציל סמכותם למר חלדיי. שנית, לכאורה הבעיות הגלומות בעסקה כאמור בסעיף 81.2 לעיל, מקורן בהתנהלותם של מר ברזילי ומנכ"ל החברה, אשר אישרו לכאורה את העסקה כאשר לא היה בידם המידע הרלוונטי" (שם, פיסקה 81.2, ההדגשות במקור – י"ע).
--- סוף עמוד 31 ---
הנה כי כן, הרשלנות המיוחסת לדירקטורים היא בכך שהסמיכו את ברזילי ואת מנכ"ל החברה, או שלא ידעו על כך שברזילי ומנכ"ל החברה אישרו את העסקה. כפי שציין בית משפט קמא בהחלטתו, על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת, פרי "הליך של איסוף עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים". על כך אין חולק, אך תנאי מקדמי להחלטה מודעת לאישור עסקה, היא היותה מדעת, קרי, נדרשת ידיעה של הדירקטור אודות העסקה הרלוונטית.
סעיף 253 לחוק החברות קובע כלהלן:
אמצעי זהירות ורמת מיומנות
253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
במקרה דנן, ענייננו בעסקה שלא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון או לידיעתו, משכך לכאורה לא ניתן לייחס רשלנות לדירקטורים באישור העסקה על פי סעיף 253 לחוק כפשוטו. עם זאת, פירוש סביר של הסעיף מביא למסקנה כי רשלנות דירקטורים יכולה לבוא לידי ביטוי גם באי ידיעה אודות פעולה או עסקה שנעשתה על ידי החברה.
42. בית משפט קמא קבע בהחלטתו כי החברה לא הוכיחה שההחלטה על רכישת מניותABG התקבלה במהלך עסקים רגיל, כי התגלו בפני בית המשפט בעיות בהתנהלות מנכ"ל החברה ומר ברזילי, והדירקטוריון התרשל לכאורה בתפקידו משלא פיקח כראוי על עבודתם:
"מטענות החברה כאמור עולה, כי דירקטוריון החברה הסמיך את מר ברזילי ומנכ"ל החברה להתקשר בעסקאות מסוג עסקת רכישת מניות ABG. מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, אסתפק בשלב זה בכך שאציין כי על דירקטוריון החברה היה, לכל הפחות, לפקח על התנהלותם של נושאי המשרה שהסמיך – דבר אשר לא הוכח ולא נטען על ידי החברה..." (שם, פיסקה 81.2).
--- סוף עמוד 32 ---
למנכ"ל החברה נתונות "כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה" (סעיף 121 לחוק). אין חולק כי על הדירקטוריון לפקח על עבודת המנכ"ל כאמור בסעיף 92(א) לחוק החברות הקובע כי "הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו...". אלא שמתן סמכות למנכ"ל חברה להתקשר בהסכמים עד סכומים מסוימים ללא צורך באישור הדירקטוריון הוא דבר מקובל במהלך העסקים הרגיל, וגדר סמכות המנכ"ל נגזרת, מטבע הדברים, מהיקף פעילות החברה והיקפי העסקאות בהן היא מעורבת. מכל מקום, גם אם אניח לצורך הדיון כי הדירקטורים התרשלו במחדל בפיקוח על המנכ"ל ובאי ידיעה אודות העסקה, הרי שכבר הגענו למסקנה כי תניית הפטור בהסדר החוב חוסמת הגשת תביעה נגדם בעילה של הפרת חובת הזהירות.
ככלל, העובדה שהעסקה נעשתה על ידי חברת בת, אין בה כדי לפטור נושאי משרה בחברת האם מאחריותם. חברת בת מהווה נכס של חברת אם, ומכאן שלדירקטורים בחברת האם אחריות לשמור ולפקח על הנעשה בה, כמי שאמונים ונאמנים על שמירת כל נכסי חברת האם (וראו פרופ' יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 30-29 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: גרוס) הממליץ על קוד ממשל תאגידי שיכלול, בין היתר, כללים לטיפול בעסקאות מהותיות של חברות-בנות והעברת מידע בין חברות-בנות לחברה-האם). עם זאת, היקף חובת הזהירות של דירקטוריון חברה למעשים של חברת בת, משתנה בהתאם לפרמטרים שונים, ובין היתר: שיעור ההחזקות בחברת הבת, מידת השליטה וההשפעה בחברת הבת, היותה של חברת הבת נכס עיקרי של חברת האם, זיקות הגומלין בין החברות (כגון ערבות של חברת האם לחברת הבת) ועוד (השוו ת"א (מחוזי ת"א) 2193/06 מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' רמי אביבי [פורסם בנבו] (2.4.2013)). במקרה דנן, הדירקטוריון לא אישר כלל את העסקה, לא נטען כי חברי הדירקטוריון ידעו אודות העסקה וממילא לא הונחה תשתית ראייתית למעורבותם. משכך, היה על המשיב לפרט ולהסביר מדוע יש לזקוף לחובתם מעשים שנעשו על ידי חברת הבת.
מכל מקום, רשלנות בשל חוסר מודעות לעסקה שלא הייתה כלל בידיעת הדירקטורים, אינה עולה בקנה אחד עם טענה לתרמית. משלא הובאה העסקה לאישור הדירקטוריון, ניתן לכל היותר לייחס לדירקטורים רשלנות, אך תמהני כיצד ניתן לייחס להם תרמית וכי "נכנעו ללחצו של בעל השליטה ולא פעלו בתום לב ולטובת החברה
--- סוף עמוד 33 ---
בכללותה" (סעיף 39ה לבקשה לאישור התביעה הנגזרת). קשה להלום כי הדירקטורים פעלו בתרמית לגבי עסקה שלא הובאה כלל לאישורם ומבלי שהונחה כל תשתית ראייתית לגבי ידיעה של מי מהם בזמן אמת אודות העסקה. לכך לא מצאתי התייחסות בהחלטתו של בית משפט קמא, שכאמור, אישר באופן גורף הגשת תביעה נגזרת כנגד כל המבקשים, הן בעילה של תרמית והן בעילה של רשלנות.
43. סיכום ביניים: יש לצרף לבקשה לאישור תביעה נגזרת את נושאי המשרה שהתביעה הנגזרת אמורה להיות מוגשת כנגדם.
בהיעדר אישור של הדירקטוריון לעסקה, ובהיעדר ראיה כלשהי לידיעה של הדירקטורים בזמן אמת אודות העסקה, לא ניתן לייחס להם תרמית. ייתכן כי ניתן לייחס לדירקטורים רשלנות בפיקוח על מר ברזילי או על המנכ"ל (שהמשיב אף לא נקב בשמותיהם כנתבעים), או רשלנות בעצם הסמכתם של אלה להתקשר בעסקאות בהיקף כזה ללא פיקוח של הדירקטוריון. אלא שתניית הפטור בהסדר החוב חוסמת הגשת תביעה נגזרת בעילה של רשלנות והפרת חובת הזהירות כנגד הדירקטוריון.
לאור זאת, יש לקבל את ערעור הדירקטורים ולא לאשר הגשת תביעה נגזרת נגדם, אף לא בעילה של תרמית.
להלן אעמוד על טעם נוסף בגינו יש לקבל את ערעור הדירקטורים.
ג. אישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים כמקשה אחת וללא הבחנה ביניהם
44. המבקשים טענו כי אין לאשר את התביעה הנגזרת מן הטעם שהוגשה נגד הדירקטורים כמקשה אחת וללא הבחנה ביניהם.
טענה זו טומנת בחובה שתי שאלות עקרוניות: האחת, האם אחריות הדירקטוריון היא קולקטיבית או אחריות אישית של כל דירקטור לעצמו? והאם על מנת לאשר תביעה נגזרת נגד דירקטורים די בתשתית עובדתית המתייחסת לדירקטוריון כגוף אחד או שיש לפרט ולהניח תשתית לגבי כל דירקטור ודירקטור בנפרד?
השאלה הראשונה מבקשת לברר את "סוג" האחריות המוטלת על דירקטורים בחברה, השאלה השנייה עניינה בדרך הטיעון ונטל הראיה המוטל על המבקש לאשר
--- סוף עמוד 34 ---
תביעה נגזרת. על אף שמדובר בשתי שאלות נפרדות, לשאלת אחריות הדירקטורים, כאישית או כקולקטיבית, השלכה על היקף הפירוט והתשתית העובדתית הנדרשים לאישור תביעה נגזרת כנגד דירקטורים.
45. משהגעתי למסקנה כי בשל תניית הפטור בהסדר החוב לא ניתן להגיש תביעה נגד הדירקטורים בעילה של הפרת חובת זהירות והפרת חובת אמונים בתום לב, ומאחר שדחיתי גם את עילת התרמית שיוחסה לדירקטורים בהיעדר ראיה כלשהי למודעותם לעסקה, הרי שהדיון להלן הוא למעלה מן הצורך, ובבחינת הרהורים ראשוניים בסוגיה זו.
46. ההשקפה המקובלת בפסיקה ובספרות היא כי חבותו וחובתו של דירקטור היא אישית והוא לא נושא באחריות סולידרית-נזיקית למעשיו או מחדליו של דירקטור אחר:
"הסמכויות והכוחות הם של הדירקטוריון שהינו אורגן מרכזי של החברה. הדירקטוריון הוא 'אורגן-רבים' המורכב ממספר דירקטורים. זהו גוף 'קולגיאלי' הפועל בדרך כלל על פי רוב דעות. האחריות ברשלנות מוטלת על כל דירקטור בגין פעולתו שלו בדירקטוריון. אחריות זו היא אינדיבידואלית. אין דירקטור אחד אחראי לרשלנותו של דירקטור אחר. כל דירקטור חייב לקיים, בהתנהגותו שלו, את התנאים לאחריות הקבועים בדיני הרשלנות. על כן, יקרה לא פעם כי התנהגותו של דירקטור פלוני בדירקטוריון תפר את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ותטיל עליו אחריות בנזיקין, ואילו התנהגותו של דירקטור אלמוני תקיים את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ולא תטיל עליו כל אחריות. כך, למשל, אם מתקיימת הצבעה בדירקטוריון, וברוב דעות מתקבלת החלטה שיש בה משום הפרת חובתו של דירקטור סביר, האחריות ברשלנות תוטל על כל אחד מהדירקטורים שהצביעו עבור ההחלטה. בנסיבות מתאימות ניתן יהא לראות בהצבעת דירקטורים נגד אותה החלטה, משום אמצעי סביר לצאת ידי חובתו (דברי הנשיא ברק בע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 312 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר)).