כאמור, התייחסות דומה אנו מוצאים גם בספרות:
"הדירקטור ונושא המשרה הם בעלי תפקיד ניהולי בחברה ואין בינם לבין הדירקטורים ונושאי המשרה האחרים יחסי שליחות והדירקטורים ונושאי המשרה
--- סוף עמוד 35 ---
האחרים אינם שולחיו. לפיכך, דירקטור או נושא משרה אחר אינו חב חבות חוזית או נזיקית בגין מעשיהם של דירקטורים אחרים המורשים לפעול מטעם החברה, רק משום היותו חבר דירקטוריון..." (אברהם פלמן והדסה בר-מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה כרך א 587 (1994) (הדגשות הוספו- י"ע)).
כך משתמע גם מסעיפי חובת האמונים והזהירות בחוק החברות המנוסחים בלשון יחיד- "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]". "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה..." (דירקטור הוא "נושא משרה" על פי ההגדרה בסעיף 1 לחוק החברות).
47. עם זאת, על אף שבעניין בוכבינדר הדגיש הנשיא ברק כי אחריות הדירקטורים היא אחריות אישית, ניתן למצוא בפסק הדין רמזים על התייחסות לדירקטוריון כקולקטיב. כך, מציין הנשיא ברק בפסקה המצוטטת לעיל את היותו של הדירקטוריון "אורגן רבים" ו"גוף קולגיאלי הפועל בדרך כלל על פי רוב דעות". כמו כן, ועל אף שהדברים נאמרים בהערת אגב, הוזכרה בפסק הדין השאלה אם די בהצבעה נגד החלטה רשלנית כדי "לשחרר" דירקטור מאחריות, תוך שנקבע כי הדבר תלוי בנסיבות.
ההכרה באפשרות לחייב דירקטור בהפרת חובת זהירות על אף שהצביע נגד החלטה רשלנית, עשויה לרמז כי אחריות הדירקטור אינה "אישית" ויש התחשבות בהיותו חלק מקבוצה של דירקטורים. מאחר שהדירקטוריון פועל כגוף אחד המחייב את החברה, יכול הטוען לטעון כי מכאן נובעת אחריות קולקטיבית להחלטות שהתקבלו בדירקטוריון, בהיקש מהדין הנוהג לגבי אחריות שר בממשלה, הנובע מהכלל של אחריות קולקטיבית של חברי הממשלה (ראו סעיף 4 לחוק יסוד: הממשלה). לאור זאת, היו שהציעו כי על מנת להשתחרר מאחריות סולידרית לא די בכך שהדירקטור יסתייג מהחלטות הדירקטוריון אלא עליו להתפטר מהדירקטוריון (ראו, צפורה כהן "אחריות נושאי משרה בחברה – כיווני התפתחות בפסיקה" קרית המשפט ה 79, 95-79 (2004) (להלן: כהן אחריות נושאי משרה). המחברת מציינת כי כך הוצע בשעתו על ידי הועדה לקביעת כללים לבקרה ואחריות בחברות בראשותו של פרופ' יובל לוי).
עם זאת, יש להדגיש את הנסיבות המיוחדות של פסק דין בוכבינדר שבו היעדר הפיקוח של הדירקטורים על ההנהלה היה כרוני ולא הושתת על אירוע בודד. בעניין
--- סוף עמוד 36 ---
בוכבינדר נקבע כי מדובר בדירקטוריון לא מתפקד שהיה חותמת גומי בלבד להחלטות ההנהלה. לעניין זה ראו את דבריו של שרון חנס במאמרו "כלל שיקול הדעת העסקי", עיוני משפט לא(2) 313, 316 (2009) (להלן: חנס):
"בעניין בוכבינדר, לעומת זאת, לא עמדה על הפרק כל בחינה של פעולה של הדירקטוריון והוא עוסק בשאלת אחריותם של הדירקטורים לכשל בפיקוח על מנהלי החברה. יתר על כן, דירקטור שאינו נוכח בישיבות הדירקטוריון ואינו בקי במצבה של החברה אינו זכאי ממילא להגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי, משום שהחלטותיו אינן מיודעות במובן הבסיסי של מושג זה".
חנס מציין בהערת שוליים שם, את הגישה האמריקאית לאחריות בגין כשל ממושך ומעמיק בפיקוח:
"הפסיקה האמריקאית מגוננת על דירקטורים במידה רבה גם באשר לאחריותם במשימת הפיקוח שלהם על ההנהלה. כאן אמנם לא עומדת על הפרק החלטה עסקית מודעת, ומכאן שאין רלוונטיות ישירה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, אולם רק כשל ממושך ומעמיק מוביל לאחריות אישית לדירקטורים שכשלו במשימת הפיקוח שלהם".
נראה אם כך, כי הנסיבות החריגות של התרשלות-רבתי וחוסר פיקוח ממושך ומתמשך מצד חברי הדירקטוריון כמתואר בפסק דין בוכבינדר, הם שהביאו לאמירה כי לא די בהצבעת נגד של דירקטור או דירקטורים בודדים כדי לפטור אותם מאחריות.
48. מתי, אם בכלל, יינתן משקל לכך שהדירקטוריון הוא "אורגן רבים" בבואנו להטיל אחריות על דירקטור?
יש הגורסים כי ההבחנה בין אחריות אישית של דירקטור לבין אחריות קולקטיבית של הדירקטוריון, באה לידי ביטוי על פי עילת התביעה (Darian M. Ibrahim, Individual or Collective Liability for Corporate Directors, 93 IOWA. L.REV. 929 (2008)).
במאמרו עומד המחבר על כך שבתי המשפט נמנעו מעיסוק מפורש בשאלה האם אחריות דירקטור אישית או קולקטיבית, והוא מאזכר מספר מועט של פסקי דין של בתי המשפט בדלאוור שדנו בסוגיה. מפסיקה זו עולה כי בית המשפט בוחן את אחריות הדירקטורים בהתאם לאופי החובה המופרת. כאשר נטען להפרה של חובת
--- סוף עמוד 37 ---
האמונים, מאמץ בית המשפט גישה של אחריות אישית, וכאשר נטען להפרה של חובת זהירות, התמונה יותר מורכבת ולעיתים נבחנת האחריות בעיניים קולקטיביות.
בפתח ניתוחו של הסוגיה, המחבר עומד על המתח השורר בין סמכותו של דירקטור לנהל את החברה באופן מיטבי, לבין אחריותיותו (accountability) של הדירקטור כלפי גורמים חיצוניים (כגון בית-המשפט). מאחר שהתכלית שביסוד הטלת חובות אמונים וזהירות על דירקטורים היא לגרום להם לקבל החלטות מיטביות עבור החברה, השאלה היא כיצד יש לאזן בין סמכותם של דירקטורים לבין אחריותיותם במצבים שונים. המחבר מציע אפוא לבחון את אחריות הדירקטוריון כקולקטיב כאשר מדובר בהפרה של חובת זהירות, ובאספקלריה של אחריות אישית כאשר הטענה היא להפרה של חובת אמונים. לגישתו, בחינת האחריות כקולקטיב במקרה בו נטען להפרה של חובת הזהירות לא נועדה להטיל אחריות על כל הדירקטוריון בגין פעולות שביצע דירקטור בודד או מספר דירקטורים בודדים. נהפוך הוא, הבחינה הקולקטיבית מטרתה לפטור דירקטור בודד מאחריות אישית, ובכך להגביר את רמת הסמכות של הדירקטורים, כאשר הדירקטוריון כקולקטיב לא התרשל.
במאמר מוצע לבחון את שאלת האחריות האישית מול האחריות הקולקטיבית מנקודת המבט הבאה: האם הפרת חובת הזהירות על ידי דירקטור או מספר דירקטורים בודדים, מסכנת את הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון? תשובה חיובית תביא להגברת האחריותיות של הדירקטור על-דרך בחינת האחריות האישית של הדירקטור. תשובה שלילית תביא להגברת הסמכות של הדירקטור על-דרך אימוץ גישה קולקטיבית, מבלי להטיל אחריות על הדירקטור או הדירקטורים הבודדים שהפרו את חובתם. מסקנת המחבר היא כי בהפרה של חובת אמונים על ידי דירקטור יחיד יש כדי לסכן את הליך קבלת ההחלטות כולו ולכן ראוי להטיל אחריות אישית על הדירקטור המפר. כך, בהפרה של חובת אמונים – למשל במצב של ניגוד עניינים או כאשר לדירקטור עניין אישי בפעולה – הדבר עלול להביא להצבעה של הדירקטוריון מבלי לדעת כי העסקה נגועה, ומכאן הסיכון להליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון. ואילו הפרה של חובת הזהירות מצד דירקטור או מספר דירקטורים, אינה מסכנת באופן ניכר את הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון ולכן אין להטיל אחריות אישית על הדירקטור המפר.
לשיטה זו, השימוש בגישה הקולקטיבית בא להגן על הדירקטורים שהפרו את חובת הזהירות, מתוך תפיסה כי הפרת חובת הזהירות מצד דירקטורים בודדים אינה
--- סוף עמוד 38 ---
מסכנת את הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון כולו. גישה קולקטיבית זו מאזנת בין הערך של הרתעת הדירקטורים מפני הפרת החובה, לבין הערך של שמירה על עצמאות קבלת ההחלטות בדירקטוריון. לגישה זו, הטלת אחריות אישית על דירקטור בודד בשל הפרה של חובת זהירות, כאשר הדירקטוריון כקולקטיב לא התרשל, ולהיפך, הטלת אחריות על כל הדירקטורים בגין הפרה מצד דירקטור בודד, עלולות לגרום לשיתוק או לאפקט מצנן על כל הדירקטורים.
לתפיסת הדירקטוריון כקולקטיב לצורך הגנה על הדירקטור הבודד הנתבע בעילה של הפרת חובת הזהירות, יש מספר יתרונות, כגון: חיסכון בעלויות החברה – הגנה של הדירקטוריון כקולקטיב תחסוך מהחברה את הצורך לשפות כל אחד מהדירקטורים על הוצאותיו המשפטיות בנפרד; חיסכון במשאבים שיפוטיים – בית המשפט יהיה פטור מלאבחן בין הדירקטורים ולעמוד בנפרד על כישוריו ומעשיו של כל אחד מהדירקטורים; אחריות אישית מקשה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלות הדירקטור הבודד לבין הנזק.
זאת ועוד. הטלת אחריות אישית על כל דירקטור בנפרד עלולה להשפיע על התנהלות הדירקטורים בכך ש"ידברו לפרוטוקול", כדי שביום פקודה יוכלו להצביע על כך שהתריעו מראש או שהאחריות נופלת לפתחו של דירקטור אחר. הדבר עלול להשפיע על שיקול הדעת העסקי של הדירקטורים ולהסיטם מהמטרה העסקית לשמה נתכנסו ואף עלול "לקלקל את השורות" ביחסים שבין חברי הדירקטוריון. אם די בהצבעה נגד החלטה על מנת לשחרר דירקטור מאחריות, עלולה להיווצר "דילמת האסיר" כך שדירקטור שמעריך כי אחרים יתמכו בהצעה, יצביע נגד ההצעה אך ורק כדי שלא לשאת באחריות בגינה. אם כך ינהגו רוב הדירקטורים, התוצאה תהא שהחלטה עסקית שראוי היה לקבלה לא תתקבל (כהן אחריות נושאי משרה, עמ' 93).
49. הנה כי כן, ניתן להצביע על גישה המציעה לפטור דירקטור מאחריות אישית בשם פעולת הקולקטיב. מנגד, מפסק דין בוכבינדר ניתן להסיק כי בנסיבות מסוימות יש לחייב את הדירקטור הבודד בגין פעולת הדירקטוריון כקולקטיב. נראה כי גם המלומדת צפורה כהן סבורה כי קיימת אחריות קולקטיבית של הדירקטוריון שיש בה כדי לחייב את הדירקטור הבודד:
"בשונה מדירקטורים בחברה – שאחראים להחלטות הדירקטוריון באופן קולקטיבי, בלי להתחשב באופן
--- סוף עמוד 39 ---
ההצבעה האינדיבידואלי שלהם – הרי שכאשר ההחלטה התקבלה על-ידי בעלי המניות באסיפה הכללית, קובע חוק החברות, כי אחריותם של בעלי המניות תלויה באופן הצבעתם" (כהן אחריות נושאי משרה בעמ' 92) (הדגשה הוספה – י"ע).
50. כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי במצב הדברים הרגיל, אחריות הדירקטור היא אישית והחובות מוטלות על כל דירקטור בנפרד. משלא הוכח כי דירקטור פלוני פעל תוך הפרת חובת הזהירות או פעל בתרמית או בניגוד לחובת האמון החלה עליו, אין לפקוד עליו עוונו של דירקטור או של נושא משרה אחר. כל דירקטור ונושא משרה באשמו-שלו ישא, ואין לייחס אשם לדירקטוריון כולו בבחינת חייבים ביחד ולחוד. חובת הזהירות והמיומנות היא אינדיווידואלית, הדברים נכונים במיוחד לגבי חובת האמונים (גרוס, עמ' 191) וכך על דרך של קל וחומר בעוולת התרמית, שיש בה גוון עז של אשם מוסרי ויסוד נפשי של כוונה להטעות.
עם זאת, מהווה הדירקטוריון כ"קולקטיב" נסיבה שניתן להתחשב בה לצורך הטלת אחריות. היותו של הדירקטור חלק מקבוצת דירקטורים עשויה לפעול לעיתים לזכותו ולעיתים לחובתו במקרים של הפרת חובת הזהירות. ביטויים לגישה זו ניתן למצוא גם ב- MODEL BUSINESS CORPORATION ACT, ch 8, subchapter C, Official Comment to Section 8.30(b)(2007) , שהינו נוסח חקיקה מומלץ מטעם ה-American Bar Association.
51. לכך השלכה על בחינת התביעה הנגזרת עוד בשלב הבקשה לאישור. יש לבחון אם לטענת מבקש האישור, הדירקטוריון כשל כגוף קולקטיבי בנסיבות של כשל כרוני בפיקוח, כדוגמת זה שנדון בעניין בוכבינדר, או שלטענתו מי מהדירקטורים הפר באופן אישי את חובת הזהירות או את חובת האמונים. בכל אחד מהמקרים על מבקש האישור לטעון ולהניח תשתית ראייתית ראשונית בהתאם לטענתו.
לדידי, קשה להלום כי תביעה כנגד דירקטוריון במיוחד בעילה של תרמית והפרה של חובת האמונים, תוגש כמקשה אחת, מבלי להבחין בין המנהלים השונים, אם על פי "סוגיהם" ואם על פי דרך פעילותם. לא דירקטור חיצוני ובלתי תלוי כדירקטור שהתמנה על ידי בעל השליטה או שנמצא בקרבת משפחה או קרבה כזו או אחרת לבעל השליטה. לא דירקטור שלכאורה מילא את תפקידו לעומת דירקטור שישב בחיבוק ידיים וגילה אדישות לנעשה בחברה. לא דירקטור שנסמך בתום לב על חוות דעת מומחה או שהעלה שאלות והקשה קושיות לגבי העסקה וקיבל תשובות שמבחינה
--- סוף עמוד 40 ---
אובייקטיבית היה בהן כדי להניח את דעתו, כדירקטור "שנרדם בשמירה". לא דירקטור בעל כשירות חשבונאית ופיננסית או בעל כשירות מקצועית בתחום מסויים, כדירקטור אחר (סעיף 92(א)(12) לחוק החברות מחייב למנות דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית כחלק בלתי נפרד מהרכב הדירקטוריון, וסעיף 253 לחוק החברות קובע כי "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות"). לא דירקטור שהתנגד להחלטה עסקית של החברה ונקט באמצעים סבירים כדי למנעה, כדירקטור שאישר את העסקה או הפעולה (גרוס, שם עמ' 181. לשאלה מתי יש בהצבעת נגד של דירקטור כדי לשחררו מאחריות, ולשיקולים השונים המושכים לכיוונים נוגדים, ראו כהן אחריות נושאי משרה; זהר גושן "הצבעה אסטרטגית בדיני חברות מדיקטטורה לדמוקרטיה" משפטים כג 109 (2004)). מצב בו דירקטור אשר הפר את חובת הזהירות שלו יוכל "לזכות" מפעולתם הזהירים של חבריו עלול להביא למצב של "טרמפיסטיות" בו אף דירקטור לא יהיה זהיר דיו, מאחר שכל אחד מהם יסמוך על זהירותו של אחרים.
ודוק: יש להישמר מפני דיבורים לפרוטוקול כדי לצאת ידי חובה, ולא כל דירקטור "שתקן" הוא בהכרח רשלן. האמור לעיל לא מתיימר להיות רשימה סגורה או מחייבת של אינדיקציות לגבי פועלו של הדירקטור במסגרת תפקידו, אלא דוגמה לאופן בו ניתן לבחון את התנהלותו של הדירקטור באופן אישי.
52. הנה כי כן, אף שככלל, החובה של כל דירקטור היא אישית, במיוחד כאשר בעילה של הפרת חובת אמונים עסקינן, התייחסותו של המשיב לדירקטורים נעשתה כקולקטיב מבלי להבחין בן חברי הדירקטוריון השונים, ובאופן כוללני, תוך הטחת האשמות כבדות כלפיהם. כל זאת, מבלי שהמשיב טרח לפרט כיצד באה לידי ביטוי תרומתו או חלקו של כל אחד מהדירקטורים בקבלת ההחלטות ובתרמית הנטענת, שלשיטתו, נועדה לשרת את כיסו של בעל השליטה. גם לאחר שהמשיב נדרש על ידי בית המשפט בהחלטתו מיום 27.2.2011 לפרט את עילות התרמית, הוא הגיש מסמך שכותרו "מסמך המפרט את עילות התרמית בבקשה להכרה בתביעה כתביעה נגזרת", שאין בו כל פירוט הנוגע לדירקטורים עצמם. בעקבות זאת, עתרה החברה שוב להורות למשיב לפרט, בין היתר, למי מהדירקטורים מייחס המשיב ידיעה על התרמית הנטענת, אך המשיב נמנע מכך (נספחים 27-23 לבקשת רשות הערעור). גם בדיון בבית משפט קמא, לא עלה בידי המשיב להסביר מהי התרמית שהוא מייחס לכל אחד ואחד מהדירקטורים, ומשנשאל מי מהדירקטורים היה מעורב במעשה ההסתרה השיב: