כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי רצוי לפרש את סעיף 350 (ט1) לחוק החברות באופן רחב. במצב הדברים הרגיל, תביעות שכרוכות בהן סוגיות הנובעות מהסדר החוב, כמו השאלה אם יש בתניית הפטור כדי לחסום דרכו של המשיב, ראוי שתתבררנה בפני בית המשפט של חדלות פרעון, כמי שליווה את הסדר החוב וישב על עריסתו. עם זאת, אין פירוש הדבר כי לבית משפט קמא לא הייתה סמכות עניינית לדון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ולמיצער, משהתנהל ההליך בפניו עד תום, אין מקום להידרש בשלב הערעור לסוגית הסמכות העניינית (רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי ואח', פ"ד נח(3)49 (2004); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ(5) 820 (1997); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295 (2002); ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669 (1997); ס. גולדשטיין וע. טאוסיג "הפחתה במעמד שאלת הסמכות בבתי המשפט הכלליים" עלי משפט ג 279, 282-292 (תשס"ג)).
אך סמכות לחוד ונפקות תניית הפטור לחוד. אקדים ואומר כי לטעמי שגה בית משפט קמא בכך שאישר את התביעה הנגזרת באופן גורף, מבלי להבדיל בין עילות התביעה השונות, ומבלי ליתן את המשקל הראוי לתניית הפטור בהסדר החוב.
--- סוף עמוד 17 ---
23. בעניין אנטורג נאמר, מבלי לקבוע מסמרות, כי "ראוי, ככל שניתן, כי ההחלטה תתייחס לפעולה או מחדל ספציפיים או להפרה ספציפית של חובת הזהירות כלפי החברה, להבדיל מנוסח גורף למתן פטור לפעולות שנעשו בעבר" (שם, בפסקה 26). בית משפט קמא אימץ דברים אלה בקובעו:
אני סבור כי על מנת שיינתן תוקף לפטור ממעשים כדוגמת מעשי תרמית, הפרת חובת אמונים, הפרת חובת זהירות בכוונה או בפזיזות, היה על החברה להבהיר זאת במפורש ולהסביר לבית המשפט את המניעים למתן פטור שכזה, שעה שאישר את הסדר החוב. יתרה מזאת, משוכנע אני, כי ככל וטענה זו הייתה נטענת בפני בית משפט המחוזי בתל אביב, בית המשפט היה מסרב להעניק פטור שכזה בכלל, ופטור גורף בפרט לנושאי המשרה ו/או לבעלי השליטה ו/או לבעלי המניות, בגין מעשי תרמית, בגין הפרת חובת אמונים, בגין הפרת חובת זהירות בכוונה או בפזיזות בניגוד לקבוע בחוק החברות.
[ ] ... לעניין זה אוסיף, כי במקרה בו מתגלות לגורמים שהעניקו לנושאי המשרה פטור-בדיעבד-מאחריות, עובדות חדשות שלא היו ידועות להם במועד מתן הפטור - סבור אני כי הפטור לא יחול לגבי אותן עובדות חדשות, אחרת יווצר תמריץ שלילי לנושאי המשרה להסתיר מידע מהותי ממקבלי ההחלטות לגבי התנהלותם, על מנת לזכות בפטור מאחריות לגבי מעשים פסולים שביצעו בעבר, ואשר ידועים רק להם.