7. ועתה מן הכלל אל הפרט.
כבר הוברר כי במקרה שלפנינו תניית הפטור שבהסדר החוב הינה תניה גורפת עד מאוד – שאין בה כל הבחנה בין טענות ידועות לטענות בלתי ידועות, בין עילות תביעה כאלה לאחרות, ואף אין בה כל התייחסות למסכת עובדתית רלוונטית. בדגש על עובדה זו, גם אני סבורה כחבריי כי ככלל אין בכוחה של תניית הפטור שבהסדר החוב כדי לחסום תביעות של החברה נגד הדירקטוריון בעילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
ואולם לאחר שצלח המבקש מחסום מקדמי זה, מתברר כי לא עלה בידו להרים את הנטל הרובץ לפתחו בשלב האישור – להניח תשתית עובדתית וראייתית מתאימה לעילות התביעה שלהן הוא טוען נגד חברי הדירקטוריון. להבדיל מכך, בעניינו של מר לבייב – שהוא לא רק חבר דירקטוריון אלא גם בעל השליטה באפריקה ישראל – יש די בסימני השאלה המרחפים מעל העסקה כדי להביא לאישור ניהולה של תביעה נגזרת נגדו בעילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
במצב דברים זה, אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיעו חבריי כי דין הערעור להתקבל כמעט בשלמותו, מבחינה זאת שאין לאשר תביעה נגזרת נגד חברי הדירקטוריון; וכנגד בעל השליטה תנוהל תביעה נגזרת רק בעילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
--- סוף עמוד 65 ---
8. בטרם סיום אבקש להעיר בקצרה עוד הערה אחת, שעניינה האפשרות הנזכרת בחוות דעתו של חברי השופט עמית להכיר ב"אחריות קולקטיבית" של דירקטוריון לנזקי החברה. הכלל הנהוג בפסיקה זה מכבר מורה כי דירקטור בחברה נושא באחריות אינדיבידואלית בלבד להתנהלותו במסגרת הדירקטוריון (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, [פורסם בנבו] בסעיף 31 לפסק הדין (2003); וכן: פרופ' יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 182-181 (2011)). אף על פי כן, איני פוסלת בשלב זה את האפשרות כי בהתקיים תשתית עובדתית מתאימה ניתן יהיה להכיר בעתיד במעין "אחריות קולקטיבית" של הדירקטוריון. ואולם יובהר כי הטענה ל"אחריות קולקטיבית" בכל מקרה אינה פוטרת את המבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת מהנחת תשתית ראייתית ועובדתית מתאימה להוכחה לכאורה של טענותיו. למותר לציין בהקשר זה את שנאמר כבר על ידי חבריי, כי לניהול תביעה נגזרת נגד דירקטור – לא כל שכן בעילה של תרמית או הפרת חובת אמונים שלא בתום לב – נלוות השלכות בלתי מבוטלות. בין היתר – פגיעה במוניטין, חשש מפני העברה מהתפקיד, וכן הוצאה כספית הכרוכה בהתגוננות מפני תביעה בהיקף כספי ניכר (בענייננו הסכום הנתבע מכל דירקטור הוא 86 מיליון ₪). משכך, "אחריות קולקטיבית" אינה יכולה לשמש כמילת קסם המאפשרת למבקש לחמוק מנטל ההוכחה הרובץ לפתחו בבקשת האישור, ועל מנת שיתקבלו טענותיו בנדון שומה עליו להניח תשתית לכאורית ראויה כבר בשלב מקדמי זה.
ש ו פ ט ת
על כן הוסכם פה אחד כי הבקשה לאישור התביעה הנגזרת נגד הדירקטורים תידחה ונגד בעל השליטה תאושר, אך תצטמצם לעילה של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
ניתן היום, ז' בניסן התשע"ה (26.4.2015).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת