בענייננו, תניית הפטור נוסחה בצורה גורפת, מבלי שפירטה אילו עילות תביעה או עובדות היא מבקשת לחסום/לכלול. החברה לא טענה כי בפני הגורמים שאישרו את תניית הפטור (מחזיקי אגרות החוב של החברה, בעלי המניות של המשיבה, ובית המשפט המחוזי בתל אביב) הוצג מלוא המידע המהותי שהיה ידוע לחברה ולנושאי המשרה בעת קבלת ההחלטה, לרבות מידע לגבי העסקה נשוא בקשה זו ובכלל זה מידע תמוה או מחשיד לגביה (שם, פסקה 65 לפסק הדין, הדגשה במקור – י"ע).
המשיב טען כי הדברים שנאמרו על ידי בית משפט קמא ישימים לענייננו בדרך של קל וחומר. לשיטת המשיב, בענייננו, אין מדובר בפטור בדיעבד אלא בעוולה נמשכת. מה עוד, שכתוצאה מההליך שהתנהל בבית משפט קמא התגלו עובדות חדשות כמו מזכר ההבנות והסכם רכישת מניותABG שלא היו ידועות לגורמים שאישרו את תניית הפטור במועד הרלוונטי. מכאן טענת המשיב כי תניית הפטור בהסדר החוב היא
--- סוף עמוד 18 ---
גורפת, היא מתייחסת לעסקה שהנושים ובעלי המניות לא היו מודעים לה, וממילא גם בית המשפט שאישר את הסדר החוב לא היה מודע לעסקה ולנסיבותיה.
24. לדידי, יש ליתן משקל לתניית הפטור ואיני סבור כי ניתן להקיש מעניין אנטורג על ענייננו. אסביר.
בעניין אנטורג עמדתי על סעיפים 259-258 לחוק החברות המאפשרים לחברה לפטור נושאי משרה מאחריות בגין הפרה של חובת הזהירות, להבדיל מפעולה שנעשתה תוך הפרה של חובת האמונים או תוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין (סעיף 263 לחוק). סעיף 264(א) לחוק קובע כי "לא יהיה תוקף להוראה בתקנון או בחוזה או הניתנת בכל דרך אחרת, המתנה על האמור בסימן זה, במישרין או בעקיפין". האפשרות לפטור נושא משרה מחובת הזהירות תוך שמירה על היסוד הקוגנטי של סעיפים אלה, מהווה איזון בין האינטרס לאפשר לנושאי המשרה חופש פעולה מבלי שיצטרכו לחשוש שהחלטות שנעשו ברשלנות גרידא יעמדו לביקורת בית המשפט, לבין האינטרס לשמור על הרתעת נושאי המשרה מפני ניצול לרעה של שימוש בכלי הפטור (ראו חביב-סגל, עמ' 584-580)).
אלא שאין דין תניית פטור במסגרת הסדר חוב כדין תניית פטור על פי סעיפים 259-258 לחוק החברות. אין להשוות פטור שאושר על ידי האסיפה הכללית של החברה ללא תמורה ובמהלך העסקים הרגיל של החברה לפטור במסגרת הסדר נושים שאושר על ידי בית המשפט כנגד תמורה - במקרה דנן 750 מיליון ₪ - שהוזרמה לחברה על ידי בעל השליטה.
כאשר בהסדר חוב עסקינן, יש ליתן משקל רב לחופש החוזים ולרצונם של הנושים ובעלי המניות לעצב את הסדר החוב כרצונם. סופיות הסדר החוב, על תניית הפטור הכלולה בו, מהווה תמריץ לבעל השליטה להכניס ידו לכיסו ולהזרים כסף לחברה על מנת לסייע לה בשעותיה הקשות. ולהיפך, "פתיחה" של הסדר החוב בדרך של התעלמות מתניית הפטור, פוגעת באינטרס ההסתמכות של בעל השליטה, ועשויה להוות תמריץ שלילי מבחינתו "לפדות" את זכות התביעה כנגדו תמורת הזרמת כסף לחברה. האיזון בין האינטרסים השונים ו"התמחור" של תניית הפטור נעשה במסגרת הסדר החוב ותחת פיקוחו של בית המשפט. כידוע, באשרו הסדר נושים, בית המשפט אינו פועל כחותמת גומי ועליו לבחון אם ההסדר אינו פוגע בהגינות המסחרית (ע"א 3255/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג