הבראת חברה שעל סף פירוק היא מטבע הדברים אינטרס ראשון במעלה של בעלי המניות בה – וכך גם המשיב בענייננו – אך לא רק שלהם. הליכי פירוק מלווים על פי רוב במכירה כפויה של נכסי החברה, מהלך אשר נוגס בערכם של הנכסים באופן ניכר, ובהתאם גם ביכולתם של הנושים להיפרע. עובדי החברה נפלטים ממעגל העבודה, והפגיעה היא לא רק במפוטרים אלא עלולה לתת את אותותיה בשוק התעסוקה במדינה בכלל. פגיעה אפשרית נוספת בציבור בכללו היא הפחתה של
--- סוף עמוד 59 ---
התחרות בשוק רלוונטי. ד"ר אירית חביב סגל מוסיפה, כי הליכי פירוק עלולים אף להעצים משבר כלכלי שבהתהוות – שכן "מימוש הנכסים תורם לנפילת מחירי השוק של המשאבים הכלכליים, וכן פליטת העובדים ממעגל העבודה תורמת להקטנה נוספת של הביקוש." (ד"ר אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב' 218 (2004)). משכך, זה מכבר נאמר על ידי השופט ד' לוין כי "ככל שניתן להציל עסק מהתמוטטות יש לחתור לכך בזהירות ובאחריות אך תוך תעוזה ותושייה." (ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3) 57, 68 (1989)).
התערבות מצד בית משפט בתוכנם של הסדרי חוב ובהקצאת הסיכונים שביסודם, עלולה ליצור תמריץ שלילי להתקשר בהסדרים מסוג זה מלכתחילה. המשמעות היא שעל מנת לעודד הבראה של חברות באמצעות הסדרי חוב, יש להגן ככל האפשר על הוודאות כי הסדרים אלה אמנם יתממשו כפי שהוסכם ובהתאם לציפיית הצדדים בעת ההתקשרות. בענייננו, וכפי שציין השופט עמית, התערבות של בית המשפט בהסדר החוב בדרך של צמצום תחולתה של תניית הפטור, טומנת בחובה פגיעה באינטרס ההסתמכות של בעל השליטה אשר "קנה" את הפטור בממון רב שהזרים לקופת החברה. מפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט של חדלות פירעון בעניינה של החברה, עולה כי אלמלא תניית הפטור הסדר החוב כפי הנראה לא היה יוצא אל הפועל; וכן כי בהעדרו של הסדר כגון דא דינה של החברה היה קרוב לוודאי חיסול בפירוק (פר"ק 10344-11-09 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות [פורסם בנבו] (21.3.2010)).
הצורך בהגנה על הוודאות בהסדרי חוב איננו רעיון חדש במקומותינו. כך, למשל, כבר נקבע בבית משפט זה כי הסדר נושים יוצר הפטר של החברה מכל חובותיה הקודמים – בין אם מדובר בחוב של נושה שנטל חלק בהסדר, ובין אם בחובו של נושה שכלל לא לקח בו חלק. כך, מן הטעם ש"נושה פלוני לא יסכים למחול על מקצת חובו כדי לאפשר לחברה להבריא, ביודעו כי נושה אלמוני רשאי יהיה להמתין להתאוששות החברה, ואז לבקש את פירעון חובו במלואו" (רע"א 8797/08 אי. אס. אי. ייעוץ והכוונה בע"מ נ' פאוור [פורסם בנבו] (2.10.2013), בפסקה 25). רציונאל זה בדבר חשיבותה של הוודאות החוזית יפה גם כאשר עסקינן בהסתמכות מצידו של בעל השליטה, כבמקרה דנן.
--- סוף עמוד 60 ---
מן הראוי להדגיש עוד בנקודה זו כי בהתאם למתווה שבסעיף 350 לחוק החברות, מנגנון האישור של הסדר חוב הוא כפול: ראשית יש להביא את ההסדר לאישור באסיפות סוג של נושים או בעלי מניות (לפי העניין), ברוב מספרי המהווה גם שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה; ושנית, נדרש אישור של בית משפט של חדלות פירעון. אגב הדיון באישור ההסדר נחשף בית המשפט מטבע הדברים למערך האינטרסים השונים של הנושים ושל בעלי המניות, וכן למצבה הפיננסי של החברה ולנפקות הנודעת להתקשרות בהסדר המוצע באשר לגורלה של החברה. באשרו הסדר חוב, רשאי בית המשפט של חדלות פירעון לשקול שיקולים מגוונים, וביניהם הוגנות מסחרית, ואין הוא פועל כחותמת גומי (צפורה כהן בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות כרך ב 308-306 (2008)). לבית המשפט של חדלות פירעון מעורבות לא רק בגיבוש הסדר החוב, אלא אף בפיקוח על הביצוע ובמתן פרשנות בהתעורר מחלוקת. נקודת המבט של בית המשפט שאישר את הסדר החוב, היא אם כן מעמיקה ואף רחבה מזו של בית המשפט העשוי להידרש לתניה כזו או אחרת מתוך ההסדר במסגרת הליך של תביעה נגזרת. גם משום כך, מן הראוי כי הערכאה הדנה בתביעה הנגזרת תמעט בביקורת ותייחד את ההתערבות בהסדר החוב למקרים ראויים. יבואר כי האמור בפיסקה זו אינו מכוון לשאלת הסמכות של בית משפט קמא לעסוק בפרשנות תניית הפטור אגב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, אלא אך בשאלת היקף ההתערבות בתוכן ההסדר.
3. בענייננו, בבקשה לאישור תביעה נגזרת נטען לשורה של עילות תביעה נגד חברי הדירקטוריון ובעל השליטה, חלקן חמורות יותר מאחרות, ובהן: רשלנות, הפרת חובת אמונים בתום לב, הפרת חובת אמונים שלא בתום לב, ותרמית. אשר לתניית הפטור מתביעות שבהסדר החוב – זו נוסחה באופן גורף במיוחד; ומפאת חשיבותה של הלשון שבה נקטו הצדדים, מצאתי מקום לשוב ולצטט מתוך סעיף 15 להסדר החוב, העוסק בוויתור על תביעות מצד בעלי המניות והחברה עצמה:
"15.1 ...
15.2 ...
15.3 כתנאי לביצוע ההסדר (כאמור בסעיף 16.3 להלן) וכחלק בלתי נפרד ממנו, יוותרו בעלי המניות כלפי החברה, בעל השליטה, דירקטורים ונושאי משרה שלה, יועציה, עובדיה וכל מי מטעמם על כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה בין ידועה ובין שאינה ידועה, בקשר
--- סוף עמוד 61 ---
עם רכישת המניות ו/או החזקתן עד למועד הביצוע ו/או הקשורה ו/או הנובעת במישרין ו/או בעקיפין לפעילות החברה שלפני מועד הביצוע.
15.4 החברה הודיעה למחזיקי אגרות החוב, כי ביום 7.2.2010 אישר דירקטוריון החברה, כי במסגרת אישור ההסדר וכחלק בלתי נפרד ממנו, תוותר החברה על תביעות כלשהן של החברה כלפי בעל השליטה וכלפי הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה, עובדיה ויועציה, בקשר עם ההסדר ו/או בקשר עם פעילות החברה שלפני מועד הביצוע (להלן בסעיף זה 'הוויתור') ..."
שותפה אני לעמדתם של חבריי, השופט עמית והשופט סולברג, כי תניית הפטור לפי לשונה בוודאי משתרעת על תביעה נגד הדירקטוריון ובעל השליטה בעילות של רשלנות והפרת חובת אמונים בתום לב; והמשמעות אם כן היא שלא ניתן לנהל נגדם תביעה נגזרת בעילות אלה. אני אף מסכימה לדעתם של חבריי כי לעומת זאת, תנית הפטור אינה חוסמת את בירורן של עילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב במסגרת של תביעה נגזרת. ואולם הבדל בין גישתי לגישות חבריי בכל זאת יש, הגם שלא בתוצאה אלא רק בחלק מן השיקולים המנחים שבדרך, ואבאר.
4. מדבריו של השופט עמית נראה כי הוא נכון כעקרון להכיר בכך שבמסגרת הסדר חוב ניתן יהיה לפטור נושאי משרה בחברה גם מתביעה בעילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב. עם זאת, בנסיבות המקרה דנן מגיע חברי למסקנה כי יש לפרש את תניית הפטור כך שהיא אינה חלה על עילות תביעה אלה – וזאת לנוכח היותה של התניה כוללנית וגורפת, ומחמת שאין בה כל הבחנה בין טענות ועובדות ידועות לכאלה שאינן ידועות. לדבריו, "במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא היתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור". מהמשך דבריו, ניכר כי האמור על ידו מכוון הן לעילת תרמית והן לעילת הפרת חובת אמונים שלא בתום לב – גם אם הדברים לא נאמרו באופן מפורש. בשונה מן השופט עמית, סבור השופט סולברג כי כאשר מדובר במעשה תרמית, מידת הפסול המוסרי שבמעשה היא הנותנת כי יש לאפשר ניהולה של תביעה נגזרת חרף תניית הפטור; והוא מרחיב עוד את פתח ההתערבות ומבהיר כי לדידו "יש לקבוע במפורש, כי אין לאשר את תניית הפטור ביחס להפרת חובת אמונים, למעט כזו שנעשתה בנסיבות המתוארות בסעיף 261(2) לחוק (קרי: בתום לב – ע'ב')".
--- סוף עמוד 62 ---
בנקודה זו, דעתי כדעתו של השופט עמית. כמותו, אף אני סבורה כי כל עוד שתניית הפטור אינה בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור, יש לאפשר לבעלי מניות ולנושים להעדיף משיקוליהם את התועלת שהם צופים כי תצמח מהסדר החוב על פני זכות תביעה אפשרית. כך, גם אם מדובר בזכות תביעה בגין מעשים או מחדלים שמהווים לכאורה תרמית או הפרת חובת אמונים. לשון אחר, מידת התערבותו של בית המשפט בתניית פטור שבהסדר חוב לא צריכה להיקבע מראש, ורק בהתאם לסוג העילה הנטענת בבקשה לאישור תביעה נגזרת או לפי מידת הפסול המוסרי שבמעשים או המחדלים הנטענים דווקא. אני אף תמימת דעים עם חברי כי בענייננו יש לשים את הדגש על האופן שבו נוסחה תניית הפטור העומדת למבחן; וכן כי במקרה דנן, ועל רקע ניסוחה הגורף והכוללני במיוחד של תניית הפטור, לא ניתן ומכל מקום אין לקרוא לתוכה ויתור מצד בעלי המניות על זכות תביעה בשם החברה נגד חברי הדירקטוריון ובעל השליטה בעילות של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
5. עם זאת, אני רואה לנכון להצביע על כך שהפרשנות שלפיה תניית הפטור אינה משתרעת על עילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב, אינה מעוגנת לכאורה בלשונו המפורשת של סעיף 15 להסדר החוב כמצוטט לעיל. תחת זאת, סומך השופט עמית את הפרשנות המוצעת על ידו להיקף התפרשותה של תניית הפטור על שיקולים שבמדיניות משפטית. נראה כי מבחינה זאת דומה דרכו של השופט עמית לדרכו של השופט סולברג – באשר שניהם סבורים כי חופש החוזים של הצדדים להסדר החוב משתרע עד לגבול מסוים, שאותו מציב בית משפט בהתאם לאינטרסים ציבוריים החורגים מעניינם הקונקרטי של הצדדים. דעתי היא כי יש לפרש את תניית הפטור על רקע תכליתו של הסדר החוב, קרי: בהתאם להקצאת הסיכונים שביסוד הסדר זה. לטעמי גישה זו מתיישבת עם הלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, בנוגע לפרשנות חוזה באופן המגשים את תכליתו וכחלק ממכלול ההוראות שבו (ראו למשל: ע"א 8325/12 מדינת ישראל נ' מהדרין בע"מ [פורסם בנבו] (5.6.2014), בפסקאות לב ו- לד). נוסף לכך, היצמדות להקצאת הסיכונים שביסוד הסדר החוב משרתת את "טובת החברה" – עקרון שכפי שכבר ציינתי צריך לשמש נר לרגליו של בית המשפט בעת הדיון בבקשה לאישור או בתביעה נגזרת (אם יאושר לנהלה ככזו). כוונתי היא לכך, למשל, שהתערבות בתניית הפטור מכוח שיקולים חיצוניים להסדר החוב, עלולה לגרור דרישה לביטולו של ההסדר מצד בעל השליטה שהסתמך על תניית הפטור שעה שהשקיע כספים
--- סוף עמוד 63 ---
בחברה. בנסיבות כגון דא קיים חשש ממשי כי לא רק שהתביעה הנגזרת לא תשרת את טובת החברה כנדרש בסעיף 198(א) לחוק החברות – אלא אף תסב לה נזק.
ההנחה היא אפוא שהסדר חוב בא לעולם מקום שבו יש בכך כדאיות לצדדים לו, או למצער כך הם מעריכים. בענייננו ניתן להניח, כי בעלי המניות הסכימו לתניית הפטור מתוך שהעריכו כי הרווח שיצמח להם כתוצאה מהזרמת ההון של בעל השליטה, עולה על ההפסד שייגרם כתוצאה מהוויתור על זכות התביעה נגד החברה, נושאי המשרה ובעל השליטה. על כן, ככלל, כאשר נטען במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת כי התגלו עובדות חדשות בדבר התנהלותם של נושאי משרה שלא היו ידועות בעת ניסוחה של תניית הפטור – שומה על המבקש בבקשת האישור להראות באופן לכאורי כי יש בעובדות החדשות כדי לטרוף את הקלפים, מבחינה זאת שהן פוגעות בכדאיות שביסוד התניה (מצידם של בעלי המניות או החברה). ואולם ככל שנראה לכאורה כי גם בהינתן הגילוי עולה הרווח שבהסדר החוב על פני ההפסד שבוויתור על תביעות – המשמעות היא שאין זה ראוי להתערב בהסדר בדרך של מתן זכות תביעה בשם החברה.
אבהיר כי לא נעלם מעיניי שנטל ההוכחה המוטל על המבקש בבקשת האישור בהקשר זה עלול במקרים מסוימים להיות נכבד. ראשית, משום ששאלת הכדאיות של הסדר החוב כמכלול כרוכה מעצם טיבה וטבעה בהערכת סיכויים וסיכונים, שכאשר היא נעשית בדיעבד יכול ואף סביר שתדבק בה מידה מסוימת של ספקולטיביות. שנית, שאלת הכדאיות מושפעת לעיתים ממשתנים נוספים פרט לשיקולי רווח והפסד כלכליים – כדוגמת מידת "שנאת הסיכון" של בעלי המניות, והיחס הערכי שלהם להתנהלות בעלי המשרה (להרחבה ראו: ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 616-615 (2010)). ובכל זאת, ככל שיש בתניה פירוט של האירועים והעילות שביחס אליהם ניתן הפטור, כך תקל מלאכתו של המבקש; ולהיפך: ככל שתניית הפטור הנדונה מנוסחת באופן כוללני ועמום יותר, כך מטבע הדברים גובר הקושי להתחקות בדיעבד אחר הקצאת הסיכונים שביסודה. לפיכך, אחת הדרכים להקל על נטל ההוכחה הנדרש בשלב האישור הינה לקבוע חזקה שבעובדה שלפיה ניסוח גורף וכוללני של תניית פטור פועל לחובת הטוען להגנתה של תניית הפטור. דומני כי חזקה מעין זו מתיישבת עם אותה מדיניות משפטית רצויה שאליה מכוונים חבריי, ואף מקדמת את השגתה.
6. סיכום ביניים עד כה: שומה על בית משפט לייחס משקל ומשמעות לאופן הניסוח של תניית פטור מאחריות (של חברה, בעל השליטה או נושאי המשרה בה)
--- סוף עמוד 64 ---
במסגרת הסדר חוב, וזאת כאשר הוא נדרש לקבוע את היקף התפרשותה על עילות תביעה שונות. אמנם כאשר מדובר בעילות תביעה מסוג רשלנות והפרת חובת אמונים בתום לב, יש בכוחה של תניית פטור לחסום ניהולה של תביעה נגזרת – וזאת גם אם היא מנוסחת באופן גורף וכוללני. ואולם לגישתי לא זו תהא התוצאה ככל שעל הפרק עומדת תביעה בעילות חמורות יותר, מסוג תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב. במקרים אלה, אי התייחסות לפרטים מהותיים – כגון המסכת העובדתית הרלוונטית, עילות התביעה נושא הפטור וכיוצא באלה – תוביל להתקיימותה של חזקה שלפיה אין תניית הפטור חלה על עילות שלא נזכרו בה במפורש. אמנם החזקה ניתנת לסתירה אם יוכח כי אין בעובדות חדשות שנתגלו כדי לפגום בכדאיות העסקה מבחינת החברה – ואולם המדובר בנטל נכבד הרובץ לפתחו של מי שיבקש ליתן תוקף לתניית פטור כזו.