--- סוף עמוד 15 ---
"ההסדר הזה עד לאישורו הסופי עבר דרך חתחתים והוא לא אושר לא על ידי הנושים ולא על ידי בית המשפט בהינף קולמוס או בהינף לשון. זהו הסדר שבו ישנה תרומה של הבעלים ובמקרה הזה אומר, נכבדה, אשר בהסדרים אחרים לא היו אחוזים כאלה של תרומה... דווקא העובדה שיש ורצוי לראות בהסדר הזה חטיבה אחת ולא לפרקו לגורמים היא היא מקור חוסנו ומקור קיומו והסיכוי שהוא יצא אל הפועל.
אני ערה לעובדה ואני אחזור עליה גם עכשיו, כי סעיפים של ויתור ופטור אינם מקובלים בכלל והם היוצאים מן הכלל. סעיפי ויתור ופטור אינם מחויבים ואולי אפילו, בדרך כלל, גם אינם רצויים. אלא, שלבית המשפט יש שיקול דעת. ואותו שיקול דעת צריך להנחות את בית המשפט בבואו לבחון את אושיות ההסדר. ואחת מאושיות ההסדר היא השאלה אם בלעדי אותו סעיף פטור יהיה קיום להסדר, האם יוכל ההסדר לצאת אל הפועל.
אינני רוצה להכשיר מעשים ואינני רוצה להאשים איש אלא שבנסיבות שנוצרו אך ברור הוא כי אם ההסדר הזה לא היה מתאשר דינה של החברה היה פירוק, קרוב לודאי...
אין ספק שפירוק היה גורם נזק בל ישוער וגם 'הלוחמים' הגדולים ביותר בתחילת הדרך היו יוצאים כשידיהם על ראשם" (הדגשה הוספה – י"ע).
הדברים מדברים בעד עצמם. הסדר החוב אושר כמקשה אחת, הן על תניות הפטור והן על התחייבותו של בעל השליטה להזרים לחברה סכום נכבד של 750 מיליון ₪. מכאן טענת החברה כי תניית הפטור חוסמת את דרכו של המבקש. אף לא למותר להצביע על סמיכות הזמנים בין מועד אישור הסדר החוב בבית המשפט ועד לפנייתו הראשונה של המבקש לחברה חודש לאחר מכן.
22. החברה טענה כי הסמכות לשנות את תניית הפטור, כפי שעשה הלכה למעשה בית משפט קמא, נתונה אך לבית המשפט של פירוק, לאור סעיף 350(ט1) לחוק החברות, הקובע כלהלן:
פשרה או הסדר – הוראות כלליות
350. [...]
(ט1) בית המשפט שאישר פשרה או הסדר לפי סעיף קטן (ט) או לפי סעיף 350יג מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות הפשרה או ההסדר לאחר אישורם או בנוגע ליישומם.
--- סוף עמוד 16 ---
אכן, מרגע שאושר הסדר החוב הוא מהווה מעשה בי דין בין הצדדים להסדר (וראו גם תקנה 36 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002 הקובעת כי "פשרה או הסדר שאישר בית המשפט, דינם כדין פסק דין ואולם ניתן לשנותם או לבטלם באישור בית המשפט"). כך, לדוגמה, הנושים לא יכולים לחזור ולתבוע את החברה לאחר אישור הסדר החוב (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב 305-304 (2004)), וסמכות בית המשפט של חדלות פרעון נמשכת אפוא גם לאחר אישור הסדר הנושים. אף ניתן להצביע על טעמים טובים בגינם ראוי כי בית המשפט של חדלות פרעון, שבפניו נפרסה בשעתו התמונה המלאה לצורך אישור הסדר החוב, ושביכולתו להעריך טוב יותר את השלכות התביעה על החברה, הוא שידון בבקשה (ראו החלטתו של השופט אורנשטיין בפרק (ת"א) 11478-06-13 אי. די. בי חברה לפיתוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] בפסקה 13 (29.12.2014)). מנגד, ניתן לטעון כי התביעה הנגזרת במקרה דנן לא באה לשנות או לבטל או לפרש את תניית הפטור, כאמור בסעיף 350(ט1) הנ"ל, אלא נועדה לאפשר לחברה לתבוע את הדירקטורים ובעל השליטה. לשיטה זו, בית משפט קמא היה מוסמך לדון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, על אף קיומה של תניית הפטור בהסדר החוב.