--- סוף עמוד 53 ---
פיצוי על הפגיעה בה, הרי שהיסוד הדומיננטי העומד בתכליתה של התביעה הנגזרת הוא דווקא היסוד ההרתעתי שבה – זאת מאחר שכאמור פעמים רבות הנזק לבעל המניות היחיד הוא קטן עד מאד. כמו כן, בחברות נסחרות יתכן מצב בו בעלי המניות המפוצים (דרך העלאת שווי החברה שקיבלה את הפיצוי) אינם זהים לאלו אשר נפגעו ומכרו את מניותיהם לאחרים טרם קבלת הפיצוי (צפורה כהן, בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות, כרך ג, 458-461 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: "כהן")). לאור זאת, יש שהדגישו את הייחוד שבתביעה הנגזרת דווקא ביכולת המוגברת לשקול בגדרה את שיקול האינטרס הציבורי-ההרתעתי, בשל העובדה שבתביעה של החברה שולט דווקא צד שלישי (כהן, 463).
12. אמנם, האפשרות לניהול תביעה נגזרת אינה מובנת מאליה. יש בה חריגה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומעקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה. יש בה סיכונים אפשריים של סחטנות בעלי מניות, או ניהול יקר של תביעה שעלולה דווקא להזיק לחברה, וזאת מחמת העובדה שהחברה נושאת בעלויות התביעה, וכן בשל העדר מומחיות וגישה של בעל המניות למידע הרלבנטי (בהט, 726; כהן, 463-464). יש בה סיכון להגשה נרחבת של תביעות סרק שכל מטרתן לזכות את המגיש (ועורך דינו) בשכר טרחה עקב הנכונות להגיע לפשרה כדי להימנע מהעלויות הכרוכות בניהול ההליך (Nuisance Value) (כהן, 464). שימוש נרחב במכשיר עלול גם להביא להרתעת-יתר. כפי שציין חברי, על הדירקטור בעת הנוכחית מוטלת אחריות כבדה, ברמה המקצועית והמשפטית. יש להישמר מפני יצירת תמריץ שלילי ו"אפקט מצנן" במילוי תפקיד חיוני זה, ובקבלת החלטות מתבקשות ונטילת סיכונים עסקיים לטובת החברה. מנגד, סבורני כי באותה מידה יש גם להיזהר מיצירתו של "אפקט מלהיט" וחוסר זהירות של דירקטורים כתוצאה מהרתעת-חסר ומשחיקה (שלא לומר ריקון מתוכן) של כושרו ההרתעתי של מכשיר התביעה הנגזרת. בעניין זה, כמו בעניינים רבים אחרים, יש לתור אחר "שביל הזהב" המפורסם, כדרכו של הרמב"ם:
"שני קצוות הרחוקות זו מזו שבכל דעה ודעה, אינן דרך טובה; ואין ראוי לו לאדם ללכת בהן, ולא ללמדן לעצמו... הדרך הישרה היא מידה בינונית שבכל דעה ודעה, מכל דעות שיש לאדם; והיא הדעה שהיא רחוקה משני הקצוות ריחוק שווה, ואינה קרובה לא לזו ולא לזו. ולפיכך ציוו חכמים הראשונים שיהא אדם שם דעותיו תמיד, ומשער אותן ומכוון אותן בדרך האמצעית, כדי שיהא שלם" (משנה תורה, הלכות דעות, פרק א, ה-ו).
--- סוף עמוד 54 ---
13. לאור האמור, אני מסכים למסקנת חברי כי לשם הגשת תביעה נגזרת אין להסתפק ב"רסיסי מידע" באשר לקיומה של עילת תביעה לחברה, בהתאם לסעיף 198 לחוק. כפי שציינו גם בתי המשפט המחוזיים שעסקו בסוגיה ושצוטטו בחוות הדעת של חברי, סטנדרט זה הוא נמוך מכדי להוות מסננת ראויה נגד הגשת תביעות מיותרות. יחד עם זאת, גם בהקשר זה ראוי לזכור את הנחיתות האינפורמטיבית של התובע המצויה במקרים רבים, שהיא המכשול המרכזי המכביד על בעלי המניות בהגשת התביעה נגד מקבלי ההחלטות בחברה. חזון נפרץ הוא כי בהעדר אינפורמציה ממשית על הליכי קבלת ההחלטות בחברה, מתקשה התובע לבנות את סיפור ההפרה המלא, ולהצביע על קיומם לכאורה של מכלול יסודות העילה (חביב-סגל, 688). לפיכך נפסק כבר כי חוסר יכולתו של התובע לכלול בכתב התביעה את מלוא הפרטים החיוניים לקיומה של העילה לא יהווה מחסום מפני הגשתה של התביעה הנגזרת (ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה (3) 562, 569-570 (1991)). עוד יש להזכיר את המגמה הכללית של תיקון מס' 3 לחוק, אשר דאג להקל עם התובעים בהגשת התביעה הנגזרת, בראותו זאת כחלק מאמצעי האכיפה הפרטית העומדים לרשות בעלי מניות בכלל, ובעלי מניות מיעוט בפרט (ראו דברים שאמרתי בת"א (י-ם) 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נגד קרן טוקטלי, [פורסם בנבו] פסקה 17 (4.1.2007)).
14. חברי לא קבע מסמרות בחוות דעתו בעניין הרף הדרוש על מנת להעתר לבקשה לאישור תביעה נגזרת, וציין אך זאת כי על בית המשפט לקיים בעניין "בדיקה מקדמית מחמירה ומעמיקה" (פסקה 18). לגישתי גם בסוגיה זו יש להישמר שלא לנטות לצד המחמיר יתר על המידה. את התקיימותן של העובדות שמטרתן להוכיח את יסודות עילת התובענה, אותן כינה חברי "מערכת העובדות מהסוג השני", על בית המשפט לבחון אמנם כבר בשלב המקדמי, ואולם עדיין הרף הנדרש הוא רף לכאורי, כלשון סעיף 198 לחוק. בעניין זה סבורני כי ראוי להסתמך על השכל הישר, ולהביט על הראיות כמכלול, תוך התחשבות בין היתר בנסיבות התביעה, במעמדו של התובע ובפערי הכוחות והאינפורמציה בינו לבין נושאי המשרה בחברה. מכל מקום, אין למחלוקת זו משמעות מעשית בעניין דנן, שכן אני מסכים לעמדת חברי כי המשיב בענייננו לא עמד גם ברף לכאורי זה ביחס לכלל הדירקטורים, ובוודאי שלא כלפי כל אחד מהם בפרט. זאת לאור העובדה כי לא הוכח שהעסקה הנטענת הובאה לאישור הדירקטוריון, ומה חלקו הנטען של כל אחד מהדירקטורים.
--- סוף עמוד 55 ---
15. למקרא חוות דעתה של חברתי השופטת ברון, ודברים שהוסיף חברי השופט עמית, לגבי היקף חלותה של תניית פטור בהסדר חוב, אציין כי בסופו של דבר תמימי דעים אנו באשר לשני קצותיה של המשוואה: אין ספק כי בית משפט לא יוכל לאשר תניית פטור גורפת מלכתחילה למעשי תרמית (או הפרת חובת אמונים בחוסר תום לב) שאינם ידועים כלל לבעלי המניות ואשר לא ניתן לגביהם "קצה חוט" של מידע; מנגד, באותה מידה ברור כי ככל שניתן גילוי יסודי, מלא וברור בדבר נסיבותיו של מקרה תרמית, פרטיו והשלכותיו הכספיות – רשאים הצדדים להתפשר ביניהם ולכלול את "תמורתה" של אותה תרמית במסגרת הסדר החוב. בעניין זה, כפי שציין חברי, אין מקום להקיש בין האיסור שבחוק החברות על מתן פטור ושיפוי מלכתחילה למעשים כגון אֵלו, לבין הסדר חוב שנעשה בדיעבד, תוך גילוי מלא וכנגד תמורה. נותר אפוא לדון ב"מצבי הביניים", בהם ניתן גילוי חלקי ברמה כזו או אחרת למעשה תרמית, וכאשר לא ברור האם היקפה של אותה תרמית אכן היה משפיע על כריתתו של הסדר החוב כולו.
16. חברַי סבורים כי בשם ההגנה על חופש החוזים ועל הצורך בוודאות בעת כריתת הסדר חוב, יש לפתוח את האפשרות להגנה על תניית פטור בגין הפרת חובת אמונים בחוסר תום לב (ולעמדת חברתי השופטת ברון, אולי גם מעשי תרמית), ככל שיתברר כי אלו לא היו משנים בסופו של דבר את כדאיות ההסדר כולו. כשלעצמי, נותרתי בדעתי כי השארת אותם מקרים פתוחים לפרשנות בית המשפט בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין תגרום ליותר נזק מאשר תועלת. את תפיסתי בדבר חופש החוזים וגבולותיו בהקשר הנדון פרשתי לעיל, ואולם סבורני כי הדברים נכונים גם מבעד למשקפיים של הצורך בוודאות עסקית, שאין להפריז בחשיבותה. יש לזכור, כי פעמים רבות קיימים פערים משמעותיים בין צדדים בעת כריתתו של הסדר חוב, כאשר מרחפת מעל לראשה של החברה סכנת התמוטטות. פערים אלו יכולים לבוא לידי ביטוי הן בכוח המיקוח העודף של בעל השליטה, הן בפערי המידע בין הצדדים בדבר מצבה של החברה והנסיבות שהובילו להדרדרותה. פערים אלו יכולים להיות מנוצלים על-ידי בעל השליטה במהלך המשא ומתן עובר לעסקה. הדברים נכונים גם כאשר ניתן גילוי מלא בדבר מעשי תרמית שהתרחשו בחברה, ועל אחת כמה וכמה במידה ויתאפשר לבעל השליטה לנסות ולכלול מעשים כאלו בתוך ניסוחים מפולפלים כאלה ואחרים של תניות פטור מעורפלות. אני סבור כי האפשרות לבחינה עתידית של הדברים תוליד, קרוב לוודאי, לפירוט יתר של תניות פטור, העלאת עלויות העסקה בין הצדדים, התדיינויות משפטיות על אודות כוונת הצדדים ביחס לתניה עצמה ולכלל כדאיותו של
--- סוף עמוד 56 ---
הסדר החוב, ובסופו של דבר – לפגיעה בוודאות המשפטית בדבר תוקפו של ההסדר. לעניין זה, דומני כי אין בחזקה אותה הציעה חברתי בחוות דעתה משום מענה מלא לקשיים האמורים.
17. יאמרו חברַי: והוודאות, מה יהא עליה? ומה יהא גורל החברה באם יבוטל הסדר החוב, על כל המשתמע מכך? לשאלה הראשונה אשיב כי בעל השליטה המעוניין בוודאות מחזיק בידיו את המפתחות לשם כך. יודגש, כי שעה שאנו מדברים במעשים של תרמית או הפרת אמונים בחוסר תום לב, הנחת המוצא היא כי כל המידע הרלוונטי מצוי בפועל בידיעתו של בעל השליטה בעת כריתתו של הסדר החוב (שאם לא כן היה מדובר במצב של תום לב או רשלנות, שנכללו ממילא בתניית הפטור). לפיכך, ככל שבעל השליטה מעונין להיפטר מהחשש פן תוגש נגדו תביעה חדשה בגין מעשים כאלו – יתכבד ויכלול במסגרת ההסדר גילוי מלא, אשר לא מותיר אחריו ספק. באשר לשאלה השניה אציין, מבלי לקבוע מסמרות, כי בנסיבות כגון אלו שלפנינו אינני פוסל היזקקות לסמכות בית המשפט להפרדת תניית הפטור (או חלק ממנה), שלגביה לא ניתנה הסכמה אמיתית, או שדינה ביטול בשל היותה מנוגדת לתקנת הציבור, מיתר הסדר החוב בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (אשר הוזכרה בסעיפים 26 ו-59 לחוות דעתו של חברי).
18. תוצאה מסתברת, פשוטה ובהירה יותר בעינַי היא זו אשר תקבע באופן ברור, כי אין לכלול מעשים של תרמית והפרת חובת אמונים בחוסר תום לב במסגרת תניית פטור. במידה והצדדים מעוניינים לכלול בהסדר חוב גם פשרה כספית על מעשים שכאלו, שלגביהם ניתן גילוי מלא ומפורט, אציע לעשות זאת בהסכם או בנספח נפרד. באופן זה לא יוותר ספק בדבר כוונת הצדדים ונאותות שיקול דעתם בעת שנחתם ההסדר. תוצאה זו היא גם קוהרנטית ומתיישבת יותר עם הוראות החוק הרלוונטיות, ולעניות דעתי גם ישרה יותר, ומובילה להתנהלות הגונה יותר בין הצדדים, בחינת "והייתם נקיים מה' ומישראל" (במדבר לב, כב; וראו משנה שקלים, ג, מב).
19. בנתון להערות האמורות אני מצטרף לעמדתו של חברי, השופט י' עמית, לפיה הערעור יתקבל כך שהתביעה הנגזרת נגד בעל השליטה (המבקש 1) תצטמצם לעילות של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב, ואֵלו בלבד.
--- סוף עמוד 57 ---
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
1. במוקד ההליך שלפנינו ניצבת שאלת היקף תחולתה של תניית פטור מאחריות, המהווה חלק מהסדר חוב של חברת אפריקה ישראל והמתייחסת באופן גורף לכל פעולות החברה, בעל השליטה בה ונושאי המשרה (ובכללם הדירקטוריון) – תוך ויתור מצד החברה, בעלי המניות ומחזיקי האג"ח על כל טענה או תביעה, בין אם ידועה להם בעת חתימתו של ההסדר ובין שאינה ידועה. תניה זו מהווה חלק מהסדר חוב כולל בין מחזיקי האג"ח לבין החברה, שבגדרו הזרים מר לב לבייב (בעל השליטה בחברה) סכום משמעותי של 750 מיליון ₪ לקופת החברה לשם הבראתה. החלטת בית משפט קמא העומדת לבחינתנו היא החלטה בבקשה שהגיש בעל מניות בחברה, כי יותר לו לנהל תביעה נגזרת בשמה של החברה נגד חברי הדירקטוריון (וביניהם מר לבייב שהוא גם בעל השליטה) – וזאת בניגוד לכאורה ללשון תניית הפטור.
סעיף 198(א) לחוק החברות מורה כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב" (ההדגשה שלי - ע'ב'). מן האמור עולה, כי אחד משלושת התנאים לאישור תביעה נגזרת הוא שניהול הליך מסוג זה משרת לכאורה את טובת החברה. אין די אפוא בעצם קיומה של עילת תביעה של החברה נגד מאן דהוא, מוצקה ככל שתהא – ומכאן, שעל המבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת להוסיף ולשכנע ברמה הלכאורית, כי מימושו של כוח התביעה מתיישב עם טובתה של החברה. בהקשר רחב יותר, "טובת החברה" הוא מונח שסתום המהווה נדבך מרכזי בארגז הכלים המשמש את בית משפט בעת הדיון בתביעה נגזרת (הן בשלב המקדמי והן בשלב העיקרי) – כפי שעוד יודגם בהמשך.
אני מסכימה עם חבריי, השופט י' עמית והשופט נ' סולברג, כי על מנת לעמוד ברף ההוכחה הלכאורי הדרוש לשם אישור תביעה נגזרת אין להסתפק "ברסיסי מידע". בעניין זה מקובלת עליי העמדה שנשמעה לא אחת בפסיקותיהן של הערכאות המחוזיות, ולפיה רף הוכחה כה נמוך אינו מתיישב עם טובת החברה – משום שאין בו כדי להפיג את החשש מפני ניצול לרעה של הסמכות החריגה הניתנת למבקש לפעול
--- סוף עמוד 58 ---
בשמה של החברה (ראו: השופטת ר' רונן בתנ"ג 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לבייב [פורסם בנבו] (28.4.2012), בפסקה 68; השופט ח' כבוב בתנ"ג 53034-05-13 מפעלי גרוזה קשפיצקי חברה להשקעות בע"מ נ' אדרי-אל ישראל נכסים בע"מ [פורסם בנבו] (10.3.2015), בפסקה 43). כפי שציין השופט עמית, כבר בשלב האישור של תביעה נגזרת שומה על המבקש להניח תשתית לכאורית מתאימה, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית, לעילות התביעה הנטענות על ידו.
2. בנסיבות המקרה דנן, קודם לבחינתה של התשתית שהניח המבקש לעילות התביעה הנטענות על ידו, נדרשת התייחסות להיקף השתרעותה של תניית הפטור שבהסדר החוב. השאלה היא, אם יש בכוחה של תניית הפטור כדי לחסום תביעה נגזרת נגד חברי הדירקטוריון (ובעל השליטה ביניהם), ובאילו מהעילות הנטענות; סוגיה זו היא כאמור בליבת הדיון שלפנינו.
מקובלת עליי עמדתו של השופט עמית כי יש ליתן משקל לתניית פטור בהסדר חוב, וכי לא בנקל יתערב בית משפט בהסדר מעין זה ויורה על אישורה של תביעה נגזרת בניגוד לכאורה לאמור בתניה. אני אף שותפה לעמדתו כי אין לגזור בעניין זה דין שווה מסעיפים 258 ו-259 לחוק החברות, העוסקים בתניית פטור שאושרה מראש על ידי אסיפת בעלי המניות, ללא תמורה ובמהלך העסקים הרגיל של החברה. כפי שכבר הוברר על ידי חברי, כאשר מתבקשת התערבות של בית משפט בהסדר חוב במסגרת הליך של תביעה נגזרת, על הפרק עומדת פגיעה אפשרית בכלל אי ההתערבות בניהול החברה; בחופש החוזים של הצדדים להסדר החוב ובעקרון העל שלפיו "חוזים יש לקיים"; וכן בעקרון סופיות הדיון ובכלל מעשה בית-דין. יש לטעמי מקום להוסיף ולחדד כי התערבות מצד בית משפט בהסדר חוב תוך שינוי הקצאת הסיכונים שביסודו, איננה עניין של מה בכך גם לנוכח תפקידו החשוב של הסדר החוב כאמצעי יעיל להסטת חברה ממסלול של פירוק בעקבות חדלות פירעון, ולהעלותה על הדרך הנכונה לשיקום והבראה.