19. לסיכום, כאשר בית המשפט נדרש לבקשה לאישור תביעה נגזרת, עליו לבחון האם יש בעובדות שפורטו כדי להקים עילה משפטית לקבלת הסעד של תביעה נגזרת, ולאחר מכן להידרש לבחינת התשתית הראייתית לגופה.
אך עודנו באים לבחון את עילות התביעה והתשתית הראייתית שהניח המשיב, אדרש תחילה לתניית הפטור ולהשלכותיה על ההליך שבפנינו.
תניית הפטור במסגרת הסדר החוב
20. במסגרת הסדר החוב של החברה, הזרים בעל השליטה לחברה סכום נכבד של 750 מיליון ₪. בהסדר החוב, שנעשה תחת עינו של בית המשפט, נכללו תניות פטור לחברה ולדירקטורים ולנושאי משרה (על אף שהגדרת "נושא משרה" בסעיף 1 לחוק החברות
--- סוף עמוד 14 ---
כוללת ממילא גם דירקטור). הסדר החוב מבחין בין ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב לבין ויתור מצד בעלי המניות, ויש הבדלי ניסוח לגבי תניות הפטור מצד כל אחת מהקבוצות:
"15. ויתור על תביעות
15.1 במועד הביצוע וכחלק בלתי נפרד ממנו, יוותרו מחזיקי אגרות החוב על כל דרישה, טענה ו/או תביעה כלפי החברה, בעל השליטה, דירקטורים ונושאי המשרה שלה יועציה עובדיה וכל מי מטעמם, בין אם ידועה להם ובין אם לאו, בקשר עם רכישת אגרות החוב ו/או החזקתן. מובהר כי אין באמור לעיל כדי להוות ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב כלפי הנזכרים לעיל בגין מעשה ו/או מחדל אשר לא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין.....
15.2 [ ] ....
15.3 כתנאי לביצוע ההסדר (כאמור בסעיף 16.3 להלן) וכחלק בלתי נפרד ממנו, יוותרו בעלי המניות, כלפי החברה, בעל השליטה, דירקטורים ונושאי משרה שלה, יועציה, עובדיה וכל מי מטעמם על כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה בין ידועה ובין שאינה ידועה, בקשר עם רכישת המניות ו/או החזקתן עד למועד הביצוע ו/או הקשורה ו/או הנובעת במישרין ו/או בעקיפין לפעילות החברה שלפני מועד הביצוע.
15.4 החברה הודיעה למחזיקי אגרות החוב, כי ביום 7.2.2010 אישר דירקטוריון החברה, כי במסגרת אישור ההסדר וכחלק בלתי נפרד ממנו, תוותר החברה על תביעות כלשהן של החברה כלפי בעל השליטה וכלפי הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה, עובדיה ויועציה, בקשר עם ההסדר ו/או בקשר עם פעילות החברה שלפני מועד הביצוע (להלן בסעיף זה 'הויתור')....".
21. הסדר החוב אושר ביום 14.3.2010 ברוב של כ-100% ממחזיקי האג"ח ובעלי המניות שהשתתפו באסיפה, והמשיב לא התנגד להסדר. הסדר החוב אושר לאחר משא ומתן מדוקדק שהתנהל בין הגורמים הנוגעים בדבר לגבי נוסח תניות הפטור (פרוטוקול הדיון מיום 21.3.2010), ולאחר שהתנהל דיון בנושא זה בפני השופטת ורדה אלשיך שאישרה את ההסדר. מפסק דינה של השופטת אלשיך מיום 21.3.2010 עולה בבירור כי לא רק שתניות הפטור לא נעלמו מעיניה, אלא שהן קיבלו תשומת לב מיוחדת והיו נדבכים עיקריים בהסדר החוב: