17. בע"א 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ פ"ד נ(1) 238, 248 (1996) (להלן: ענין בכר), הקיש בית המשפט מהנטל בתביעה נגזרת לנטל בתביעה לקיפוח המיעוט, תוך שהוא מצטט מדברי המלומדת אירית חביב-סגל כלהלן:
"נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו, ויטענו כי הפעולה נעשתה תוך הפרת חובת הזהירות (א' חביב-סגל, "דיני חברות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (לשכת עורכי הדין - ועד מחוז תל-אביב, א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 2, 12-11)" (הדגשה הוספה – י"ע).
בתי המשפט המחוזיים הסתייגו מהרף של "רסיסי אינפורמציה" כאמור בעניין בכר, וסברו כי לא סגי בכך כדי להקים את הרף של "לכאורה" כנדרש בסעיף 198 לחוק (השופטת רות רונן בתנ"ג (מחוזי ת"א) 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לב לבייב [פורסם בנבו] (28.4.2012); השופט עמירם בנימיני בת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' שלמה בורכוב [פורסם בנבו] (18.6.2006) (להלן: עניין בורכוב). וראו, בדומה, ת"א (מחוזי י-ם) 4071/10 זנון קולגר נ' אולג איזיקוביץ', [פורסם בנבו] פסקה 13 (1.5.2011); ראו והשוו אירית חביב-סגל דיני חברות 691-690 (2007) (להלן: חביב-סגל)).
18. אף אני סבור כי לא די ברסיסי מידע על מנת לעמוד ברף של הוכחה לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגזרת.
ודוק: יש להבחין בין עילת תביעה לבין הדרישה לתשתית ראייתית ראשונית להוכחת קיומה של עילת תביעה. "עילת תביעה" בהקשר של ניסוח כתב תביעה,
--- סוף עמוד 13 ---
ובמקרה שלפנינו בקשה לאישור תביעה נגזרת, משמעה "מערכת עובדות אשר הוכחתה על ידי התובע תזכה אותו בסעד" (ראו דודי שוורץ סדר דין אזרחי 181 ה"ש 69 והאסמכתאות שם (תשס"ז) (להלן: שוורץ); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 383 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). זאת, להבדיל מעובדות שמטרתן להוכיח את העובדות המקימות את העילה הנטענת. "מערכת העובדות" מהסוג הראשון נבחנת על פי הדין המהותי, היינו האם המשפט מכיר בעובדות המתוארות בכתב התביעה ככאלו המקימות עילה משפטית ומזכות בסעד. לעומת זאת, מערכת העובדות מהסוג השני נבחנת על פי עקרונות הדין הדיוני-ראייתי (ראו משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי 373 (מהדורה 15, 2008); שוורץ 182). בעוד שבתביעה רגילה עובדות מהסוג השני נבחנות לגופן בשלבים מאוחרים יותר של ההליך המשפטי, הרי שבתביעה נגזרת נדרש התובע להראות תשתית ראייתית ראשונית כבר במועד הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת. בעוד שמחיקה על הסף בהיעדר עילה נחשבת לסעד קיצוני בתביעה רגילה, אין הדבר כך לגבי מחיקת בקשה לאישור תביעה נגזרת. הצד השני של המטבע הוא, שהבדיקה המקדמית לאישור תביעה נגזרת מחמירה ומעמיקה יותר מהבדיקה של מחיקה על הסף בהיעדר עילה בתביעה רגילה (סטיבן גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה" משפטים יד 48, 59, 67-61 (1984) (להלן: גולדשטיין)). לכן, ולאור הדרך הדיונית-מהותית השונה בה מתבררת התביעה הנגזרת, אין בדחיית בקשה לאישור תביעה נגזרת כדי לסלק על הסף תביעה אישית של בעל המניות (ראו והשוו, רע"א 9070/11 אולג אייזיקוביץ' נ' זנון קלוגר, [פורסם בנבו] פסקה 7 (16.1.2012); גולדשטיין, שם)).