ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. מסקנתו של חברי, השופט י' עמית, כי דין עיקרו של הערעור להתקבל – מקובלת עלי; כך גם מרבית דברי חוות דעתו המקיפה. אעיר הערות אחדות בלבד.
2. בחוות דעתו קבע חברי, כי כוחה של תניית הפטור הנדונה יפה על מנת לפטור מעשים העולים כדי הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב; אין בכוחה לפטור מעשי תרמית שאינם ידועים, משום שאין זו דרכו של אדם לוותר על מה שלא
--- סוף עמוד 48 ---
ידוע לו. באשר למעשים של הפרת חובת אמונים שלא בתום לב, משתמע מדברי חברי כי אין זה מן הנמנע שגם על שכאלה יחול פטור במצב דברים מסוים. דברים מפורשים בעניין זה ציינה חברתי, השופטת ע' ברון, על האפשרות לפטור "גם אם מדובר בזכות תביעה בגין מעשים או מחדלים שמהווים לכאורה תרמית או הפרת אמונים" (פסקה 4). בחוות דעתו הצביע חברי על כך שהסדר החוב אוּשר כמקשה אחת, הן על תניית הפטור שבו, הן על התחייבותו של בעל השליטה להזרמת סכום כסף נכבד לקופת החברה. לדעת חברי, יש לשמור על שלמותו של הסדר החוב, וזאת כדי להמריץ בעלי שליטה להוציא כסף מכיסם ולהגיע להסדרים מסוג זה, במטרה להבריא את החברה ולהחזירה לפעילות תקינה, תוך פגיעה קטנה ככל האפשר בנושים ובבעלי המניות. לגישתו של חברי יש לראות תניית פטור בהסדר נושים כחוזה אשר אושר על-ידי בית המשפט כנגד תמורה הולמת, ולפיכך אין לפגוע באינטרס ההסתמכות ובחופש החוזים של הצדדים לו. חברי ער לבעייתיות הקיימת בהסכם מסוג זה כאשר לא כל העובדות ידועות לנושים, ויחד עם זאת הוא סבור כי אין להתערב בשיקול דעתם, שעה שהם מעדיפים לקבל תמורה בטוחה כעת, כנגד ויתור על תביעות עתידיות, ידועות ושאינן ידועות. עם זאת, באשר לתביעות בגין תרמית, חברי איננו מסכים לתחולתה של תנית הפטור, וזאת כעניין של מדיניות משפטית. דברים דומים נאמרו על-ידי חברתי, השופטת ע' ברון. לשיטתה, יתכנו מצבים בהם התערבות בתניית פטור מכוח שיקולים חיצוניים להסדר החוב, עלולה לגרור דרישה לביטולו של ההסדר מצד בעל השליטה שהסתמך על התניה בעת השקעת הכספים, ובנסיבות אֵלו יסב הדבר נזק ניכר לחברה. מסיבה זו מציעה חברתי כי יוטל על המבקש בבקשת האישור להראות כי יש לכאורה בעובדות החדשות שהתגלו כדי לטרוף את הקלפים מבחינת הכדאיות שבכלל העסקה ביחס לבעלי המניות או החברה. על מנת להתמודד עם נטל ראייתי זה, מציעה חברתי לקבוע חזקה שלפיה ניסוח גורף וכוללני של תניית פטור, ללא התייחסות למסכת העובדות הרלוונטית, יפעל לחובת הטוען להגנה מכוחה.
3. על סמך אותה מדיניות משפטית שעמד עליה חברי השופט עמית בחוות דעתו, סבורני כי ראוי להבהיר ולקבוע באופן החלטי כי אין להשלים עם אישור של תניית פטור מעין זו, הן למעשי תרמית, הן למעשים של הפרת חובת אמונים שלא בתום לב, שאינם ידועים בעת עריכת ההסדר. כזכור, חובת האמונים לפי סעיף 254 לחוק מושתתת על העיקרון שעל הדירקטור לפעול בתום לב, כי האינטרס העליון אשר ינחה את פעולתו יהא טובת החברה בלבד, וכי לא יתערבבו בפעולותיו אינטרסים אישיים. סטנדרט זה הוא גבוה יותר מהסטנדרט הבסיסי של תום הלב הנהוג בין צדדים לחוזה
--- סוף עמוד 49 ---
(ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 278-281 (1984); ע"א 619/05 נמרודי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 17 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה וההפניות שם (9.6.2010) (להלן: "עניין נמרודי"); יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 190-191 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: "גרוס"); יחיאל בהט, חברות – החוק החדש והדין לאחר תיקון 16, כרך ב' 458-460 (מהדורה 12, 2011) (להלן: "בהט")). בהתחשב בתפקידם של הדירקטורים ובכישורים הנדרשים מהם, יש צורך בחובת האמונים כחלק מהניסיון הכולל להתמודדות עם בעיית הנציג הטמונה בכך שהחברה פועלת בכספיהם של בעלי המניות, וכן כתפיסה מוסרית של דיני הנאמנות (עניין נמרודי, פסקאות 17-12 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). דוגמאות ספציפיות שנתן המחוקק במסגרת סעיף 254 לחוק להפרת חובת אמונים הן פעולות בניגוד עניינים, תחרות עם עסקי החברה, ניצול הזדמנות עסקית של החברה, ואי-גילוי ידיעות ומסמכים הנוגעים לענייניה ואשר באו לידיו של הדירקטור במסגרת תפקידו בחברה. אין מדובר ברשימה סגורה.
4. כחלק מכיבוד חופש החוזים והרצון לאפשר גיוסם של אנשים מיומנים כדירקטורים לחברה, איפשר המחוקק לחברה לאשר מתן פטור, שיפוי או ביטוח לנושאי משרה בגין הפרת חובות מסויימים. אפשרויות אלו מפורטות בסימן ג' לפרק השלישי בחוק. כך למשל, זכאית החברה לאשר פטור מראש על הפרת חובת הזהירות של נושא משרה כלפיה (סעיף 258(ב) לחוק), לקבוע בתקנונה הוראות על שיפוי נושא המשרה (סעיף 260), וכן להתקשר בחוזה לביטוח אחריות נושא המשרה בגין הפרת חובת הזהירות כלפי החברה או כל אדם אחר (סעיף 261). עם זאת, באשר להפרת חובת האמונים, בה כרוכה בדרך כלל טובת הנאה אישית שהושגה לנושא המשרה, היה המחוקק זהיר במידה ניכרת וקבע גבולות ברורים באשר ליכולת החברה להשלים עם פעולה כגון דא. החברה אינה מוסמכת לפטור נושא משרה מאחריותו בגין הפרת חובת האמונים כלפיה (סעיף 258(א)), והיא זכאית להתקשר בחוזה לביטוח אחריות נושא המשרה בשל הפרת חובת אמונים כלפיה, אך ורק במקום בו נושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה (סעיף 261(2)). הוראות אלו הן הוראות קוגנטיות, ולא ניתן להתנות עליהן. אין תוקף להוראה בתקנון, המתירה לחברה להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה, להוראה בתקנון או להחלטת דירקטוריון המתירה לשפות נושא משרה, או להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה בגין הפרת חובת האמונים או פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין, אלא בהתאם להוראות החוק. קבלת התחייבות לשיפוי
--- סוף עמוד 50 ---
החורג מכך, במישרין או בעקיפין, מהווה גם היא כשלעצמה הפרת חובת אמונים (סעיפים 263-264; כן ראו בספריהם של בהט, 505-515; גרוס, 265-267).
5. הנה כי כן, המחוקק גילה דעתו כי יש להתחשב בחופש החוזים של בעלי המניות עד לגבול מסוים, והוא הפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים בתום לב. מנגד, באופן קוגנטי נקבע כי לא ניתן להשלים עם הפרת חובת אמונים שאינה בתום לב, או עם פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין, על חשבון בעלי המניות. השלמה זו אינה ראויה, הן בהיבט המוסרי ביחס לנורמות הנדרשות מאלו הפועלים בכספיהם של אחרים, הן בהיבט הרתעת החסר שעלולה להיגרם כלפי נושאי משרה ביחס לביצוע מעשים פסולים כגון אלו, תוך הסתמכות על קבלת פטור, שיפוי או תגמולי ביטוח במימון החברה. לא למותר להזכיר, כי לסוגים מסויימים של הפרת חובת אמונים קיימת גם נפקות פלילית (ראו סעיף 424 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; גרוס, 211-212). גם בנתון זה יש כדי ללמוד על התייחסות המחוקק לאינטרס הציבורי במניעת מעשים כגון אלו, באופן שאין להתנות עליו.
6. אומר חברי, כי אין להקיש מסעיפי חוק אלו הנוגעים למצב שבו הדברים מאושרים במהלך העסקים הרגיל של החברה וללא תמורה, להסדר נושים המאושר על-ידי בית המשפט כנגד תמורה כספית המוזרמת לחברה. לשיטתו, יש לאפשר לבעלי המניות ולנושים "לקנות את הסיכון" להפרות שנעשו באמצעות התמורה, ולנוכח הסדר החוב. טיעון זה שובה לב ממבט ראשון. ואולם, לדעתי לא כל סיכון מוסרי "עומד למכירה". אישור של מתן פטור להפרת חובת אמונים בחוסר תום לב עלול להביא ל"מדרון חלקלק" ביחס לתמריצים הניתנים לנושאי משרה ובעלי שליטה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, אפשרות לפטור שכזה עלולה להמריץ את נושאי המשרה להסתיר מפני מקבלי ההחלטות מידע מהותי, וזאת על מנת לזכות בפטור מאחריות. לעניין זה, במנגנונים "המוסדיים" שנקבעו בחוק בנוגע לאישור הסדרי חוב אותם הזכיר חברי, כגון אישור בית המשפט ואסיפות נפרדות של כל קבוצת נושים, אין כדי לסייע, משום שמדובר במידע נסתר. כיוצא בזה, גם פוחת משקלו של טיעון אי-ההתערבות בשיקול הדעת של הנושים, שעה ששיקול דעת זה מבוסס על עובדות שאינן ידועות.
7. דומני שחברי אימץ קו-מחשבה זה בדונו בשאלה האם תניית הפטור יכולה לחול גם על עילת התרמית, בציינוֹ כי "כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים
--- סוף עמוד 51 ---
הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא היתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור" (פסקה 26). מטעמים אֵלו עצמם, דומני כי נכון לפסול הכללה בתניית הפטור, גם מעשי הפרת חובת אמונים שאינם ידועים לבעלי המניות, הנעשים שלא בתום לב ומתוך מטרה להשיג רווח אישי על חשבונם ועל חשבון החברה, וזאת גם אם לכלל תרמית לא הגיעו, מסיבה זו או אחרת. יש להזכיר, כי משמעותה של הכללה זו היא סילוקה של התובענה בשלב מקדמי, עוד לפני שהחל בירור הדברים לגופו של עניין. נכון יותר בעיניי יהיה לברר את נסיבות העניין במסגרת ההליך המשפטי, ולבחון האם אכן מדובר בהפרת חובת אמונים, ואת נסיבותיה של אותה הפרה. נסיבות ההפרה – האם נעשתה בתום לב, תוך אמונה כי הדבר נעשה לטובת החברה וכיוצא בזה – הן שיקבעו את נפקותה של תניית הפטור בשלב הסעד, אך לטעמי לא ראוי כי זו תחסום את עצם הבירור עוד בטרם החל.
8. מבין השיטין בחוות דעתו של חברי, ניתן ללמוד כי עמדתו מושפעת גם מסדרי הגודל של סכומי הכסף המדוברים. בעניין דנן מדובר בהזרמת הון נכבדת (750 מיליון ₪) מצד בעל השליטה – וממולה תובענה אפשרית בסדר גודל קטן בהרבה. לא ראוי "לסכן" קיומו של הסדר חוב כה משמעותי בגין תביעות פעוטות באופן יחסי. יחד עם זאת, ברור כי כאשר אנו קובעים הלכה ביחס לתניית פטור הפוטרת את נושאי המשרה מראש בגין מעשים שאינם ידועים, שנעשו בחוסר תום לב ותוך הפרת חובת אמונים – יתכנו גם מצבים אחרים. נניח מצב דברים שבו עולה טענה כי אחד מנושאי המשרה ניצל ביודעין ובחוסר תום לב הזדמנות עסקית של החברה – באופן שמנע ממנה רווח השווה לסך ההון שהזרים בעל השליטה במסגרת הסדר החוב. הדברים כמובן אינם ידועים לנושים בעת עריכתו של הסדר החוב. האם גם אז נסכים לתניית פטור מסוג זה? נוסיף ונניח כי אותו ניצול של הזדמנות עסקית הוא אשר הוביל, בסופו של דבר, לקריסתה של החברה, לאי-עמידתה בחובותיה, ולעצם הצורך בקיומו של הסדר החוב מלכתחילה. האם מוצדק וראוי כי נסכים לקיומו של פטור מסוג זה? סבורני כי הדברים מדברים בעד עצמם, וכי לא ניתן להשלים עם הדבר, הן משיקולים תמריציים, הן משיקולי צדק. לטעמי יש לקבוע במפורש, כי אין לאשר את תניית הפטור ביחס להפרת חובת אמונים, למעט כזו שנעשתה בנסיבות המתוארות בסעיף 261(2) לחוק.
9. בשולי הדברים אזכיר, כי גם לשונה של תניית הפטור עצמה בסעיף 15.1 להסדר החוב קובעת, בכל הנוגע לויתור מצד בעלי אגרות החוב, כי "אין באמור לעיל כדי להוות ויתור מצד מחזיקי אגרות החוב כלפי הנזכרים לעיל בגין מעשה ו/או מחדל אשר
--- סוף עמוד 52 ---
לא ניתן לקבל עליו פטור על-פי דין...". אמנם הניסוח ביחס לבעלי המניות הוא רחב יותר, ואינו כולל הסתייגות זו, ואולם איני מוצא בסיס רלבנטי להבחנה בין הקבוצות, ואינני סבור כי חופש החוזים כשלעצמו והפערים בכוח המיקוח ביניהם הם שיכתיבו הבדל כה מהותי בפטור הניתן לנושאי המשרה ביחס לכל אחד מהם. כידוע, גם לחופש החוזים יש גבולות, וקיימים עניינים שלא מן הראוי להתנות עליהם, מן השיקולים שצוינו לעיל.
10. עוד אציין, כי לא ניתן להתעלם מכך שקביעתו של חברי בדבר צמצום היקף התביעה בגין תניית הפטור, נעשית בד בבד עם העלאת הרף הראייתי הנדרש מתובע בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת. אמנם, אין קשר מהותי הכרחי בין זה לזה, אך יכול להיווצר אפקט מצטבר, אשר יתכן והשפעתו חורגת מן המידה הראויה.
11. רבות דוּבּר על מוסד התביעה הנגזרת וחשיבותו ככלי אכיפה. כמה מן הדברים צוינו בפסקה 15 לחוות דעתו של חברי. מן הראוי לציין עוד דברים אחדים בשבחה של התביעה הנגזרת. מכשיר זה נועד להתמודד עם מספר כשלים פרוצדוראליים הטמונים בפיזור בעלי המניות שבחברה הציבורית. ראשית, מקבלי ההחלטות בחברה הם גם האחראים על הגשתן של תביעות בשם החברה, וכתוצאה מכך באופן טבעי יעדיפו שלא להגיש תביעה נגד עצמם, או נגד צדדים שלישיים הקשורים בהם. שנית, בעוד שהנזק העלול להיגרם לחברה הוא משמעותי ביותר, הרי יתכן שלאור פיזור בעלי המניות, נזקוֹ של כל אחד מהם קטן מכדי להצדיק את העלויות הכרוכות בניהול התביעה. שלישית, במקרים רבים אופן בירור התביעה הראוי והיעיל הוא בהליך קולקטיבי אחד, המאחד את כלל קבוצת המשקיעים נגד הנתבע. רביעית, לעתים מתברר ההליך כאשר החברה, או הנתבעים האחרים, נמצאים כבר במצב של חדלות פרעון, כך שמאגר הנכסים העומד לפרעון התובעים הוא מוגבל. או אז, קיימת הצדקה מיוחדת לאחד את כלל התובעים בבירור משפטי אחד, שהרי זו הדרך היחידה המבטיחה לכל אחד מבעלי ניירות הערך את חלקו הפרופורציוני בפרעון הכולל (אירית חביב-סגל, דיני חברות א, 685 (2007) (להלן: "חביב-סגל")). לאור בעיות אלו, עומדים מספר כלים חלופיים לרשותו של בעל מניות שנפגע מהתנהלותם של נושאי המשרה – תביעה אישית, תביעה יצוגית ותביעה נגזרת. לכל אחת מדרכים אלו יתרונות וחסרונות – ולא תמיד קלה הבחירה ביניהן. במקרים מסויימים, קיימים בתביעה הנגזרת יתרונות על פני הדרכים האחרות. השימוש בכלי התביעה הנגזרת מצוי בדרך כלל מקום בו מבוקש סעד מהותי דווקא לטובת החברה (חביב-סגל, 678-685; בהט, 722-723). מעבר לאפשרות של החברה לקבל