--- סוף עמוד 41 ---
"את זה אני לא יכול לדעת אבל עובדה שהם אישרו את זה" [את דיווח החברה אודות הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת – י"ע]...[ ] ...זה אושר. מישהו אישר את זה, אני לא יודע מי אישר את זה אבל זה מדובר, יש שם מנגנון, כל מי שאישר את ה, את הדו"ח הזה, הוא הוא מעורב במעשה ההסתרה.
[ ] ....
בית המשפט: "אז מי מעורב באישור? מי מאשר דו"ח מיידי?"
המשיב: "אני לא יודע את זה הם צריכים להגיד..." (עמ' 95-94 לפרוטוקול) (הדגשות הוספו- י"ע).
כל עוד לא נטען אחרת על ידי מבקש אישור התביעה הנגזרת, הרי שהתביעה הנגזרת אינה קולקטיבית-קבוצתית נגד דירקטורים, ויש לפרט ולהניח תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה כנגד כל אחד ואחד מהדירקטורים ונושאי המשרה האחרים הנתבעים בתביעה הנגזרת. לא כך נעשה במקרה דנן (עוד על החובה להבחין בין הדירקטורים השונים, השוו תנ"ג (מחוזי ת"א) 48081-11-11 ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דב, [פורסם בנבו] פסקאות 78 ו-133 (17.3.2013); תנ"ג (מחוזי ת"א) 32007-08-11 אפרת נ' בן שאול, [פורסם בנבו] פסקאות 67-66 (12.12.2012)).
ככל שהמשיב ביקש לטעון לכשל של הדירקטוריון כקולקטיב, תוך הפרת החובה לפקח על נושאי משרה אחרים בחברה, היה עליו להצביע על כך שאי הבאת העסקה לאישור הדירקטוריון מהווה כשל בפיקוח. גם זאת לא נעשה.
53. בנקודה זו של אחריות אישית, אשרטט קווים לדמותו של הדירקטור בעידן התאגידי בימינו.
הממשל התאגידי עומד בשנים האחרונות במרכז השיח הציבורי, והוא מקיף נושאים של ניהול, פיקוח, אחריות ושקיפות, והגנה על בעלי מניות ובעלי עניין (וראו דו"ח הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי (Corporate Governance) בישראל (2006) הידוע במקומותינו כדו"ח גושן, ותיקון מס' 16 לחוק החברות (תיקוני חקיקה) (ייעול הממשל התאגידי), התשע"א-2011 ותיקון מס' 17 בעקבותיו). חלק חשוב מהשיח התאגידי נסב על תפקודם וכשירותם של הדירקטורים בסביבת העבודה המורכבת דהיום (על הדירקטוריון במבנה הממשל התאגידי ראו גרוס, עמ' 33-21).
--- סוף עמוד 42 ---
"היות אדם דירקטור אינו רק עניין של כבוד או כיבוד" (דברי השופט ברק בעניין מפרק בנק צפון אמריקה). את הכבוד והכיבוד שבתפקיד הדירקטור החליפו זה מכבר האחריות וחובת הזהירות הרובצות על הדירקטור מעצם תפקידו. לא הדירקטור של היום כדירקטור של פעם. הדירקטור של שנות האלפיים אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול שמזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון. הדירקטור של ימינו נושא באחריות מקצועית על פי מבחן "נושא משרה סביר" (סעיף 253 לחוק), וככזה, הוא נדרש להיות בעל "הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה" (סעיף 224א לחוק).
ואכן, לא קלה היא מלאכתו של הדירקטור דהאידנא. עליו לפעול בתום לב ובאופן עצמאי בשיקוליו, תוך שהוא משווה נגד עיניו את השאת רווחי החברה, אך גם את טובת הנושים, העובדים והציבור בכללותו (סעיף 11 לחוק החברות). לדירקטור סמכויות נרחבות אך לצדן גם אחריות כבדה, והוא נדרש לנווט דרכו בין שורה ארוכה של גורמים: חקיקה ורגולציה הולכת וגוברת לצד כללי חשבונאות סבוכים וכמויות אדירות של מידע; הפעלת לחצים מצד בעלי המניות, בעלי השליטה והמנכ"ל, ומנגד, מעורבות אקטיבית והפעלת לחצים מצד משקיעים מתוחכמים וגופים מוסדיים; הגברת השקיפות תוך מעקב וביקורת מצד התקשורת והציבור; ריבוי תביעות אישיות, ייצוגיות ונגזרות ותביעות לפי סעיפים 374-373 לפקודת החברות, והכל לצד העלאת רף הנורמות והדרישות המחמירות בכל הקשור לחובות האמון, הזהירות והמיומנות של דירקטורים.
הדירקטור בעידן החדש של הממשל התאגידי, נדרש לנקוט אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקה המובאת לאישורו ולפעול לקבלת מידע אחר שיש לו חשיבות לצורך זה (גרוס, עמ' 178-177). דירקטור זכאי לעיין ולקבל העתק ממסמכי החברה על מנת לקבל מידע (סעיף 265 לחוק), לדירקטורים מטעם הציבור זכות לקבל סיוע של מומחים חיצוניים (סעיף 96יג לפקודת החברות) והחוק אף מאפשר לכל דירקטור לקבל, במקרים מיוחדים, ייעוץ מקצועי על חשבון החברה (סעיף 266(א) לחוק). על הדירקטור כנושא משרה "להמשיך ולהתעדכן בכל מידע לגבי פעילות החברה, מבנה החברה ואופן ניהול, להיות בקיא בענייני החברה, בשינויים שחלו בה ולהיות מעורה בנעשה בה" (גרוס, עמ' 178).
--- סוף עמוד 43 ---
עם זאת, יש לזכור כי הדירקטוריון מתווה מדיניות ומפקח על המנכ"ל אך בסופו של יום, לא הדירקטוריון מנהל את עסקי החברה. הניהול השוטף של החברה נעשה על ידי המנכ"ל ובעלי התפקידים בחברה. הדירקטור הסביר אינו נדרש ואינו יכול להיות בלש או חוקר, והוא נסמך על דיווחיהם של בעלי התפקיד בחברה ועל היועצים של החברה בתחומים השונים. במצב הדברים הרגיל, אין לדירקטוריון ייעוץ מקצועי-עצמאי, אלא באותם מקרים מיוחדים בהם ראוי לדירקטוריון לדרוש חוות דעת נוספות ולקבל ייעוץ חיצוני לנושא ספציפי, כמו יועץ משפטי או רואה חשבון. לכן, לצד העלאת רף חובת הזהירות והמיומנות של הדירקטור, שומא עלינו לזכור גם את הצד השני של המטבע, או של המטוטלת, ולהישמר מפני הרתעת-יתר של דירקטורים. זו עשויה לבוא לידי ביטוי הן בחשש מקבלת החלטות ונטילת סיכונים עסקיים לטובת החברה והן בחשש למלא את תפקיד הדירקטור.
54. המשיב תמה במה ייפגעו הדירקטורים מכך שבית המשפט ציווה עליהם להתגונן, שהרי אם בפיהם טענות הגנה, לרבות טענות "פטור", הן ממילא יידונו ויוכרעו על ידי בית המשפט, כך שלא נגרעה שערה משערות ראשם.
יש בטענה זו משום היתממות. תביעה נגזרת אינה עניין של מה בכך נוכח השלכותיה. מבלי להידרש לנושא הנכבד של ביטוח אחריות דירקטורים, הרי שהביטוח אינו תרופה לכל מכאוב. מה עוד, שאם מועלית כנגד דירקטור טענת תרמית או אי יושר, כמו במקרה דנן, הכיסוי הביטוחי אינו מכסה תרמית (סעיפים 263(1)+261(2) לחוק החברות אוסרים על חברה לבטח אחריות נושא משרה בגין הפרת חובת אמונים, אלא אם נושא המשרה "פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה"). עצם הכללת עילת תרמית בבקשה לאישור תביעה נגזרת, אף עשויה לשמש את חברת הביטוח כנימוק להתנער מהכיסוי הביטוחי וממימון הוצאות ההגנה המשפטית של הדירקטור. הדירקטור עשוי אפוא למצוא עצמו נאלץ להוציא מכיסו הוצאות משפטיות כבדות על מנת להתגונן מפני התביעה.
55. לגישת המשיב, מאחר שהאינטרס בשמו הוא תובע הוא אינטרס החברה, הרי שהחברה אך יכולה לצאת נשכרת מהגשת התביעה. אלא שלשיטה זו, יש לאשר תמיד הגשת תביעה נגזרת, שהרי כל מטרתה של התביעה היא להעשיר את קופת החברה. ברי כי ראייה צרה זו לא נתקבלה על ידי המחוקק והפסיקה. תביעה נגזרת היא החריג, באשר משמעה שבית המשפט מפקיע את שיקול דעתו של הדירקטוריון, שהוא האחראי
--- סוף עמוד 44 ---
להתוות את מדיניות החברה. טובתה של החברה לצורך אישור תביעה נגזרת, צריכה להיבחן על רקע מכלול השיקולים הנוגעים הן לחברה עצמה והן לשיקולי מדיניות רחבים כמו החשש להרתעת-יתר של נושאי משרה או הרצון לעודד הסדרי חוב ויציאה לדרך חדשה, תוך הקדשת המשאבים והזמן הניהולי לשיקום החברה.
לאישור תביעה נגזרת נפקות דרמטית מבחינת הדירקטורים-הנתבעים. המדובר בהליך משפטי ארוך, אשר כרוך במשאבי זמן וכסף, בפגיעה במוניטין ובשם הטוב של הדירקטור, ואין זה מן הדברים הקלים להתנהל משך שנים בצילה של תביעה כאמור. בתביעה הנגזרת דכאן, נתבע כל אחד מהדירקטורים בסכום "צנוע" של 86 מיליון ₪. עיינתי בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ולא מצאתי כי המשיב הבחין בין חברי הדירקטוריון השונים. המשיב אומנם ייחס לדירקטורים בבקשת האישור שורה ארוכה של עילות תביעה שעיקרן כי פעלו לטובת האינטרס של בעל השליטה, וכי פעלו תוך תרמית והטעיה של החברה או תוך הפרת חובה הזהירות וכיו"ב (סעיף 39 לבקשת האישור). אך המשיב לא פירט עובדתית מה הטענות המיוחסות כלפי כל דירקטור באופן אישי ומה מעורבותו של כל אחד מהדירקטורים בעסקה, שכאמור, לא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון ולא הונחה תשתית כלשהי למודעותם לעסקה. כל שנכתב בבקשה הוא כי מרביתם של הדירקטורים היו מעורבים במעשה ההסתרה והוצאת הכספים במרמה (סעיף 4 לבקשת האישור). משמע, גם לשיטתו של המשיב, חלק מהדירקטורים לא היו מעורבים במעשה ההסתרה אך למרות זאת, שמם מתנוסס כנתבעים בתביעה הנגזרת, כמי שחטאו בתרמית או ברשלנות רבתי.
אחזור ואזכיר כי עוולת התרמית מצריכה פירוט כאמור. על דרך ההיקש, יפים לענייננו הדברים שנאמרו על ידי בית משפט זה בתביעה "רגילה" בה הועלתה טענת תרמית כנגד מספר רב של נתבעים:
"לעניין זה אין די בטענות כלליות וסתמיות. כך מתחייב גם מהוראת תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שלפיה 'כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ... יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות'. בכתב-תביעתו ייחס הבנק לכל הנתבעים, ובכלל זה למובילות, כי שיתפו פעולה עם אסא בביצוע מעשי תרמית כלפיו, שבעזרתם הביאו לכך שהמטען נמסר לחברת רם שלא הייתה זכאית לקבלו. התיבה 'תרמית' חזרה ונשנתה בכתב-תביעתו פעמים רבות. אך אף לא באחת מן הפעמים טרח הבנק לפרט את העובדות שביסוד טענתו כי גם
--- סוף עמוד 45 ---
המובילות (להבדיל, אולי, ממעשים שנטענו על-ידיו כלפי נתבעים אחרים) פעלו בתרמית; מה היו מעשיהן, אימתי ובאלו נסיבות נעשו ומניין כי נעשו בכוונת תרמית, ולא, למשל, מחמת טעות, התרשלות וכל כיוצא-באלה" (ע"א 3552/01 Banco Exterior (Suiza) SA נ' Zegluga Polska Spolka Akcyjna, פ"ד נט(4) 941, 957 (2005) (ההדגשות הוספו – י"ע).
סיכומו של דבר, שהיה על המשיב לפרט את הרקע העובדתי נגד כל אחד ואחד מהדירקטורים. אכן, כפי שציין המשיב בתגובתו, מאחר שחובות הזהירות והאמון חלות על כל דירקטור, אין טעם להלאות בניסוח חוזר וזהה של עילת התביעה לגבי כל אחד מהדירקטורים. אולם במישור העובדתי, נדרש לפרט את המיוחס לכל אחד מהדירקטורים בנפרד, ולא לשים את כולם באותו סל ללא הבחנה ביניהם.
בעל השליטה כנושא משרה
56. עד כאן, דיברנו בדירקטורים (המבקשים 8-2). בעל השליטה (המבקש 1) אף הוא כיהן כדירקטור, וליתר דיוק, כיו"ר מועצת המנהלים בחברה (הדבר לא נכתב במפורש בטיוטת כתב התביעה ובחומר הרב שהוגש על ידי הצדדים, אך כך עולה מהקשר הדברים). עמדנו על כך שעל העסקה מרחפים מספר סימני שאלה, ולהבדיל מהדירקטורים האחרים – שלא הוכח כי העסקה הייתה באישורם ואפילו לא בידיעתם ולא הוסבר מה היה האינטרס האישי שלהם בעסקה – נטען כלפי בעל השליטה כי התרמית הנטענת נועדה להעשיר את כיסו. במצב דברים זה, ומבלי להביע עמדה כלשהי לגבי סיכויי התביעה, אני סבור כי ניתן לאשר הגשת התביעה הנגזרת אך ורק כנגד המבקש 1 הן בכובעו כנושא משרה והן בכובעו כבעל שליטה, ואך ורק ובעילה של תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב.
סיכום וסוף דבר
57. בית משפט קמא אישר את הבקשה לתביעה נגזרת נגד כל הדירקטורים ובעל השליטה, הן בעילה של תרמית והפרת חובת אמון ונאמנות, והן בעילה של רשלנות והפרת חובת הזהירות.
--- סוף עמוד 46 ---
הגענו למסקנה כי תניית הפטור בהסדר החוב שאושר על ידי בית המשפט, חוסמת את הדרך מפני הגשת תביעה נגזרת, ככל שהיא נסמכת על עילות של רשלנות והפרת חובת הזהירות של המבקשים, אך אין בה לחסום עילת תביעה בגין תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב.
עמדנו על כך שהיה על המשיב לצרף את הדירקטורים ובעל השליטה, כצדדים לבקשה לאישור התביעה. בנוסף, מאחר שהעסקה לא הובאה כלל לאישור הדירקטוריון, ומשלא הונחה כל תשתית ראייתית לידיעה של הדירקטורים אודות העסקה בזמן אמת, שלא לדבר על מעורבות שלהם בעסקה, לא ניתן לייחס להם תרמית. בנוסף, הדירקטורים נתבעו כמקשה אחת, מבלי שהמשיב טרח לפרט את המיוחס לכל אחד מהם באופן אישי, ובניגוד לעקרון לפיו אחריותו של דירקטור היא אישית. גם מטעם זה אין לאשר את התביעה כנגד הדירקטורים.
מכאן, שנותרה אך ורק העילה של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב ואך ורק כנגד בעל השליטה. אוסיף, כי נדרשנו לחובת האמונים ולשאלות העשויות להתעורר עקב הפרתה, מאחר שבעל השליטה במקרה דנן הוא גם נושא משרה (יו"ר הדירקטוריון), וממילא חלות עליו באופן ישיר הן חובת ההגינות (סעיף 193 לחוק) והן חובת האמונים (סעיף 254 לחוק) (להבחנה בין חובת ההגינות לחובת האמונים ולקרבה בין המושגים, ראו ציפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך א' 323-302 (שניה, 2006)).
58. סוף דבר שדין הערעור להתקבל כמעט בשלמותו, באופן שאין לאשר את התביעה הנגזרת כנגד הדירקטורים (המבקשים 8-2), והתביעה הנגזרת כנגד בעל השליטה (המבקש 1) תצטמצם אך ורק לעילה של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.
אין באמור לעיל כדי להביע עמדה באשר לבקשה התלויה ועומדת בפני בית משפט קמא לצירוף נתבעים נוספים לתביעה הנגזרת.
לאור התוצאה אליה הגענו, ומאחר שהבקשה עוררה שאלות של ממש, לא ייעשה צו להוצאות.
--- סוף עמוד 47 ---
59. לאחר הדברים האלה עיינתי בפסקי דינם של חבריי ואוסיף ואומר בקצרה על מנת לחדד את השקפתי.
בית המשפט של פירוק אישר תניית פטור בה נכתב כי בעלי המניות מוותרים על כל טענה או תביעה או דרישה "בין אם ידועה להם ובין שאינה ידועה". השוני בנוסח בין תניית הפטור מצד בעלי האג"ח לבין תניית הפטור מצד בעלי המניות לא נעשה בהיסח הדעת, אלא לאחר שהצדדים דקדקו בכל תג ותג בהסכם, כך שלטעמי יש להבחין בין הקבוצות ולפעול בהתאם לנוסח תניות הויתור.
כפי שהדגשתי בסעיף 26 לפסק דיני, בית המשפט לא יאשר תניית פטור שהיא בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור, וברגיל, כך ייעשה ככל שתניית פטור מתייחסת לתרמית. האם ניתן להעלות על הדעת מצב בו תאושר תניית פטור המתייחסת להפרת אמונים בחוסר תום לב, מקום בו לא כל הפרטים ידועים לנושים או לבעלי המניות בעת אישור הסדר החוב? לטעמי, התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות. כפי שחברי השופט סולברג הדגים, יכול ובעל השליטה ניצל הזדמנות עסקית באופן שמנע רווח מהחברה השווה להון שהזרים בעל השליטה במסגרת הסדר החוב. אך יכול להיות מצב הפוך, שבעל השליטה הזרים סכום גבוה עשרת מונים מהרווח שנמנע מהחברה. במצב דברים זה ייתכן שיש לקחת בחשבון את טובת הנושים או בעלי המניות שמעוניינים שלא לסכן את הסדר החוב (ככל שלא ניתן להפריד את תניית הפטור מההסדר כולו). רוצה לומר, כי אין לקבוע כלל נוקשה בסוגיה זו.