--- סוף עמוד 55 ---
15. למקרא חוות דעתה של חברתי השופטת ברון, ודברים שהוסיף חברי השופט עמית, לגבי היקף חלותה של תניית פטור בהסדר חוב, אציין כי בסופו של דבר תמימי דעים אנו באשר לשני קצותיה של המשוואה: אין ספק כי בית משפט לא יוכל לאשר תניית פטור גורפת מלכתחילה למעשי תרמית (או הפרת חובת אמונים בחוסר תום לב) שאינם ידועים כלל לבעלי המניות ואשר לא ניתן לגביהם "קצה חוט" של מידע; מנגד, באותה מידה ברור כי ככל שניתן גילוי יסודי, מלא וברור בדבר נסיבותיו של מקרה תרמית, פרטיו והשלכותיו הכספיות – רשאים הצדדים להתפשר ביניהם ולכלול את "תמורתה" של אותה תרמית במסגרת הסדר החוב. בעניין זה, כפי שציין חברי, אין מקום להקיש בין האיסור שבחוק החברות על מתן פטור ושיפוי מלכתחילה למעשים כגון אֵלו, לבין הסדר חוב שנעשה בדיעבד, תוך גילוי מלא וכנגד תמורה. נותר אפוא לדון ב"מצבי הביניים", בהם ניתן גילוי חלקי ברמה כזו או אחרת למעשה תרמית, וכאשר לא ברור האם היקפה של אותה תרמית אכן היה משפיע על כריתתו של הסדר החוב כולו.
16. חברַי סבורים כי בשם ההגנה על חופש החוזים ועל הצורך בוודאות בעת כריתת הסדר חוב, יש לפתוח את האפשרות להגנה על תניית פטור בגין הפרת חובת אמונים בחוסר תום לב (ולעמדת חברתי השופטת ברון, אולי גם מעשי תרמית), ככל שיתברר כי אלו לא היו משנים בסופו של דבר את כדאיות ההסדר כולו. כשלעצמי, נותרתי בדעתי כי השארת אותם מקרים פתוחים לפרשנות בית המשפט בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין תגרום ליותר נזק מאשר תועלת. את תפיסתי בדבר חופש החוזים וגבולותיו בהקשר הנדון פרשתי לעיל, ואולם סבורני כי הדברים נכונים גם מבעד למשקפיים של הצורך בוודאות עסקית, שאין להפריז בחשיבותה. יש לזכור, כי פעמים רבות קיימים פערים משמעותיים בין צדדים בעת כריתתו של הסדר חוב, כאשר מרחפת מעל לראשה של החברה סכנת התמוטטות. פערים אלו יכולים לבוא לידי ביטוי הן בכוח המיקוח העודף של בעל השליטה, הן בפערי המידע בין הצדדים בדבר מצבה של החברה והנסיבות שהובילו להדרדרותה. פערים אלו יכולים להיות מנוצלים על-ידי בעל השליטה במהלך המשא ומתן עובר לעסקה. הדברים נכונים גם כאשר ניתן גילוי מלא בדבר מעשי תרמית שהתרחשו בחברה, ועל אחת כמה וכמה במידה ויתאפשר לבעל השליטה לנסות ולכלול מעשים כאלו בתוך ניסוחים מפולפלים כאלה ואחרים של תניות פטור מעורפלות. אני סבור כי האפשרות לבחינה עתידית של הדברים תוליד, קרוב לוודאי, לפירוט יתר של תניות פטור, העלאת עלויות העסקה בין הצדדים, התדיינויות משפטיות על אודות כוונת הצדדים ביחס לתניה עצמה ולכלל כדאיותו של