--- סוף עמוד 56 ---
הסדר החוב, ובסופו של דבר – לפגיעה בוודאות המשפטית בדבר תוקפו של ההסדר. לעניין זה, דומני כי אין בחזקה אותה הציעה חברתי בחוות דעתה משום מענה מלא לקשיים האמורים.
17. יאמרו חברַי: והוודאות, מה יהא עליה? ומה יהא גורל החברה באם יבוטל הסדר החוב, על כל המשתמע מכך? לשאלה הראשונה אשיב כי בעל השליטה המעוניין בוודאות מחזיק בידיו את המפתחות לשם כך. יודגש, כי שעה שאנו מדברים במעשים של תרמית או הפרת אמונים בחוסר תום לב, הנחת המוצא היא כי כל המידע הרלוונטי מצוי בפועל בידיעתו של בעל השליטה בעת כריתתו של הסדר החוב (שאם לא כן היה מדובר במצב של תום לב או רשלנות, שנכללו ממילא בתניית הפטור). לפיכך, ככל שבעל השליטה מעונין להיפטר מהחשש פן תוגש נגדו תביעה חדשה בגין מעשים כאלו – יתכבד ויכלול במסגרת ההסדר גילוי מלא, אשר לא מותיר אחריו ספק. באשר לשאלה השניה אציין, מבלי לקבוע מסמרות, כי בנסיבות כגון אלו שלפנינו אינני פוסל היזקקות לסמכות בית המשפט להפרדת תניית הפטור (או חלק ממנה), שלגביה לא ניתנה הסכמה אמיתית, או שדינה ביטול בשל היותה מנוגדת לתקנת הציבור, מיתר הסדר החוב בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (אשר הוזכרה בסעיפים 26 ו-59 לחוות דעתו של חברי).
18. תוצאה מסתברת, פשוטה ובהירה יותר בעינַי היא זו אשר תקבע באופן ברור, כי אין לכלול מעשים של תרמית והפרת חובת אמונים בחוסר תום לב במסגרת תניית פטור. במידה והצדדים מעוניינים לכלול בהסדר חוב גם פשרה כספית על מעשים שכאלו, שלגביהם ניתן גילוי מלא ומפורט, אציע לעשות זאת בהסכם או בנספח נפרד. באופן זה לא יוותר ספק בדבר כוונת הצדדים ונאותות שיקול דעתם בעת שנחתם ההסדר. תוצאה זו היא גם קוהרנטית ומתיישבת יותר עם הוראות החוק הרלוונטיות, ולעניות דעתי גם ישרה יותר, ומובילה להתנהלות הגונה יותר בין הצדדים, בחינת "והייתם נקיים מה' ומישראל" (במדבר לב, כב; וראו משנה שקלים, ג, מב).
19. בנתון להערות האמורות אני מצטרף לעמדתו של חברי, השופט י' עמית, לפיה הערעור יתקבל כך שהתביעה הנגזרת נגד בעל השליטה (המבקש 1) תצטמצם לעילות של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב, ואֵלו בלבד.
--- סוף עמוד 57 ---
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
1. במוקד ההליך שלפנינו ניצבת שאלת היקף תחולתה של תניית פטור מאחריות, המהווה חלק מהסדר חוב של חברת אפריקה ישראל והמתייחסת באופן גורף לכל פעולות החברה, בעל השליטה בה ונושאי המשרה (ובכללם הדירקטוריון) – תוך ויתור מצד החברה, בעלי המניות ומחזיקי האג"ח על כל טענה או תביעה, בין אם ידועה להם בעת חתימתו של ההסדר ובין שאינה ידועה. תניה זו מהווה חלק מהסדר חוב כולל בין מחזיקי האג"ח לבין החברה, שבגדרו הזרים מר לב לבייב (בעל השליטה בחברה) סכום משמעותי של 750 מיליון ₪ לקופת החברה לשם הבראתה. החלטת בית משפט קמא העומדת לבחינתנו היא החלטה בבקשה שהגיש בעל מניות בחברה, כי יותר לו לנהל תביעה נגזרת בשמה של החברה נגד חברי הדירקטוריון (וביניהם מר לבייב שהוא גם בעל השליטה) – וזאת בניגוד לכאורה ללשון תניית הפטור.