סעיף 198(א) לחוק החברות מורה כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב" (ההדגשה שלי - ע'ב'). מן האמור עולה, כי אחד משלושת התנאים לאישור תביעה נגזרת הוא שניהול הליך מסוג זה משרת לכאורה את טובת החברה. אין די אפוא בעצם קיומה של עילת תביעה של החברה נגד מאן דהוא, מוצקה ככל שתהא – ומכאן, שעל המבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת להוסיף ולשכנע ברמה הלכאורית, כי מימושו של כוח התביעה מתיישב עם טובתה של החברה. בהקשר רחב יותר, "טובת החברה" הוא מונח שסתום המהווה נדבך מרכזי בארגז הכלים המשמש את בית משפט בעת הדיון בתביעה נגזרת (הן בשלב המקדמי והן בשלב העיקרי) – כפי שעוד יודגם בהמשך.
אני מסכימה עם חבריי, השופט י' עמית והשופט נ' סולברג, כי על מנת לעמוד ברף ההוכחה הלכאורי הדרוש לשם אישור תביעה נגזרת אין להסתפק "ברסיסי מידע". בעניין זה מקובלת עליי העמדה שנשמעה לא אחת בפסיקותיהן של הערכאות המחוזיות, ולפיה רף הוכחה כה נמוך אינו מתיישב עם טובת החברה – משום שאין בו כדי להפיג את החשש מפני ניצול לרעה של הסמכות החריגה הניתנת למבקש לפעול
--- סוף עמוד 58 ---
בשמה של החברה (ראו: השופטת ר' רונן בתנ"ג 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לבייב [פורסם בנבו] (28.4.2012), בפסקה 68; השופט ח' כבוב בתנ"ג 53034-05-13 מפעלי גרוזה קשפיצקי חברה להשקעות בע"מ נ' אדרי-אל ישראל נכסים בע"מ [פורסם בנבו] (10.3.2015), בפסקה 43). כפי שציין השופט עמית, כבר בשלב האישור של תביעה נגזרת שומה על המבקש להניח תשתית לכאורית מתאימה, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית, לעילות התביעה הנטענות על ידו.
2. בנסיבות המקרה דנן, קודם לבחינתה של התשתית שהניח המבקש לעילות התביעה הנטענות על ידו, נדרשת התייחסות להיקף השתרעותה של תניית הפטור שבהסדר החוב. השאלה היא, אם יש בכוחה של תניית הפטור כדי לחסום תביעה נגזרת נגד חברי הדירקטוריון (ובעל השליטה ביניהם), ובאילו מהעילות הנטענות; סוגיה זו היא כאמור בליבת הדיון שלפנינו.
מקובלת עליי עמדתו של השופט עמית כי יש ליתן משקל לתניית פטור בהסדר חוב, וכי לא בנקל יתערב בית משפט בהסדר מעין זה ויורה על אישורה של תביעה נגזרת בניגוד לכאורה לאמור בתניה. אני אף שותפה לעמדתו כי אין לגזור בעניין זה דין שווה מסעיפים 258 ו-259 לחוק החברות, העוסקים בתניית פטור שאושרה מראש על ידי אסיפת בעלי המניות, ללא תמורה ובמהלך העסקים הרגיל של החברה. כפי שכבר הוברר על ידי חברי, כאשר מתבקשת התערבות של בית משפט בהסדר חוב במסגרת הליך של תביעה נגזרת, על הפרק עומדת פגיעה אפשרית בכלל אי ההתערבות בניהול החברה; בחופש החוזים של הצדדים להסדר החוב ובעקרון העל שלפיו "חוזים יש לקיים"; וכן בעקרון סופיות הדיון ובכלל מעשה בית-דין. יש לטעמי מקום להוסיף ולחדד כי התערבות מצד בית משפט בהסדר חוב תוך שינוי הקצאת הסיכונים שביסודו, איננה עניין של מה בכך גם לנוכח תפקידו החשוב של הסדר החוב כאמצעי יעיל להסטת חברה ממסלול של פירוק בעקבות חדלות פירעון, ולהעלותה על הדרך הנכונה לשיקום והבראה.