--- סוף עמוד 42 ---
בטלפונים הניידים של המשתמשים עצמם. הגוף שהופקד על המידע הוא השב"כ, גוף ביטחוני בעל כוח הכפוף באופן ישיר לשלטון המרכזי. זאת ועוד: שיטת האיכונים במתכונת הנוהגת בישראל היא, מעצם הגדרתה, אף פוגענית יותר בהשוואה לחוק שהיה מחייב התקנת יישומון לאיתור מגעים. חובה חוקית להתקין יישומון עשויה להיות מלווה בסנקציה, אך כשלעצמה אינה חושפת את המידע הנוגע לאדם ללא שיתוף פעולה מצדו. במלים אחרות, גם כאשר קיימת חובה להתקין יישומון יש למשתמשי הטלפונים הניידים בחירה, גם אם בחירה בעייתית, בין קיום החוק לבין הפרתו. שיטת האיכונים אינה מותירה כל בחירה, מאחר שהיא מופעלת וגם ניתנת לאכיפה ללא כל יסוד של שיתוף פעולה מצדו של הפרט.
9. מכל מקום, ההכרה באופיו יוצא הדופן של החוק היא רק נקודת מוצא. היא אינה "שורה תחתונה". אפשר שהשימוש בטכנולוגיה החריגה ללא הסכמה יהא מוצדק – בהתחשב באופיו של האיום שעמו היא נועדה להתמודד.
האיכונים והזכות לפרטיות
10. ביסוד הדיון שבפנינו עומדת ההגנה על הזכות לפרטיות, זכות חוקתית שזכתה להגנה מפורשת בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההגנה על זכות זו אף מעוגנת בדין האזרחי והפלילי בגדרו של חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות). בפסיקתו של בית משפט זה הוכרה הזכות לפרטיות כאחת מהחירויות המעצבות את אופיו הדמוקרטי של המשטר בישראל ומבססות את הכבוד הבסיסי שלו זכאי כל אדם באשר הוא אדם (ראו: רע"א 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, [פורסם בנבו] פסקה 39 וההפניות שם (5.11.2017)). על מנת להבין את הדילמה שעל הפרק חשוב לפתוח בהצגת הפגיעה בזכות לפרטיות במקרה זה על מלוא רבדיה.
11. היו מי שסברו כי הפגיעה בזכות לפרטיות במקרה דנן היא פגיעה "שטחית" יחסית. הדברים בהקשר זה הוצגו כך: במקרה שבו מתקבל דיווח על אדם כחולה קורונה מאומת, איכון הטלפון הנייד שלו מוביל לכך שמי שהיו עמו במגע בתקופה הרלוונטית מקבלים הודעה נטולת פרטים ביחס לזהותו, כזו שכוללת רק התייחסות לשהייתם במיקום מסוים ובשעה נתונה בקרבתו של חולה קורונה מאומת. לאחר מספר ימים נמחק המידע הרלוונטי מן המערכות הממוחשבות. על כן, טענו המשיבים בפנינו
--- סוף עמוד 43 ---
כי לא "כצעקתה". אין בידי להסכים לכך. לעמדתי, מדובר בפגיעה חמורה ועמוקה בזכות לפרטיות.
12. ראוי להדגיש כי הזכות לפרטיות כוללת בחובה לא רק הגנה מפני "גילוי" מידע הנוגע לאדם לצדדים שלישיים. ההגנה על זכות זו חייבת להתייחס גם לפעולות הקודמות לגילוי במישור הזמן – איסוף המידע (ראו: מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 9, 43 (2007) (להלן: בירנהק). הטלת הגבלות על איסוף מידע הנוגע לאדם ועל אגירתו באופן אלקטרוני היא חלק אינטגרלי מהזכות לפרטיות אף כאשר הוא אצור במאגר המידע ואינו נחשף בפני כול. מטעם זה, חוק הגנת הפרטיות כולל פרק מיוחד שעניינו פיקוח על מאגרי מידע (פרק ב' לחוק זה). כמו כן, חוקים רבים נוספים כוללים הגבלות על איסוף חומר אישי הנוגע לאדם. ייתכן למשל שהשימוש במידע גנטי היה יכול להרים תרומה נוספת למאבק בפשיעה אילו כל אזרחי המדינה היו נדרשים למסור דגימה למאגר כללי שישמש את המשטרה. אולם, מחשבה זו כלל אינה עולה על הדעת. ובצדק רב.